המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. האם החיסיון המוענק לפרסומי לשון הרע תוך כדי דיון שיפוטי, לפי סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק איסור לשון הרע), הוא חיסיון מוחלט או שמא חיסיון מסויג? זו השאלה המתעוררת במקרה זה. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
2. סעיף 13 לחוק קובע שורה של "פרסומים מותרים" - כלשון כותרת הסעיף. סעיף 13(5) קובע:
לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי -
...
(5) פרסום על ידי שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין-שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם, או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור.
פרסום המקיים את היסודות הנקובים בסעיף-קטן (5) - או בכל אחד מסעיפי המשנה האחרים של סעיף 13 - הוא פרסום "מותר" שאינו מהוה עילה למשפט פלילי או אזרחי. במשקפיים של חוק איסור לשון הרע, פרסום כזה בא בגדר "פריבילגיה מוחלטת" שאיננה מסויגת בדרישות של אמיתות הפרסום או תום-הלב בפרסום (ראו ע"א 348/85 בן ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(1) 797 (1988)). לשון החוק בעניין זה ברורה: פרסום בנסיבות המנויות בסעיף-הקטן "לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי". עם זאת, חלק מן השופטים בערכאות הדיוניות - ובכלל זה השופטים שישבו בדין במקרה שלפנינו - הציבו להגנה המוחלטת סייג פסיקתי. האם גישה זו בדין יסודה? כפי שיתברר, תשובתי לשאלה זו היא בשלילה.
3. אלה עובדות המקרה: שני בעלי-הדין הם עורכי-דין שייצגו צדדים-נצים בהליכים משפטיים. במהלך דיון בבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב הטיח המערער במשיב "קיימת חקירה משטרתית ומוכן בימים אלה כתב אישום בפרקליטות ולגביהם דנה בימים אלה ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין בהשעיית החבר עודד מחברותו בלשכה". התבטאות דומה נכללה בכתב הגנה שהגיש המערער במסגרת הליך משפטי אחר. על כך יצא קצפו של המשיב והוא הגיש תביעה כנגד המערער בעילה של לשון הרע.
4. בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ש' אלמגור) קבע כי האמירות נשוא התביעה הן בגדר פרסום לשון הרע, אולם מהוות "פרסום מותר" לפי הוראת סעיף 13(5) לחוק. בית המשפט ציין כי לשון הסעיף וגלגולו ההיסטורי מלמדים כי מדובר בחיסיון מוחלט שנקבע "מתוך כוונה ברורה ומובהקת להעדיף את חופש הייצוג והטעון ללא חשש ומורא מפני תביעות שונות, לרבות על פי חוק איסור לשון הרע, על פני פגיעה אפשרית בשם הטוב". בית המשפט הטעים כי סעיף 13(5) נועד לחול גם כאשר ההתבטאות נעשתה שלא לצורך הדיון או בקשר אליו; מטרת הסעיף, כך הוסיף בית המשפט, אינה רק להגן על חופש הטיעון לצורך ייצוג הולם, אלא גם לאפשר פעילות תקינה של הרשות השופטת לאור האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק. עוד ציין בית משפט השלום כי עורך-דין אשר מתנהג או מתבטא בדרך לא ראויה צפוי להליך משמעתי בלשכת עורכי-הדין. בית משפט השלום היה ער לעמדה שהובעה בבית המשפט המחוזי, בפסק-דין קודם, בדבר הצורך לסייג את ההגנה שבסעיף 13(5), אולם מצא כי גם אם יוחל הסייג - תקום ההגנה בנסיבות המקרה הנדון, וזאת בעיקר לאור הרקע הכללי והספציפי שהוביל להתבטאויות נשוא התביעה. סיכומם של הדברים - התביעה נדחתה.
5. בית המשפט המחוזי בא לכלל מסקנה אחרת, וזאת בדעת רוב (כבוד השופטות א' קובו ומ' רובינשטיין מול דעתו החולקת של כבוד סגן הנשיא י' גרוס). ייאמר מיד כי כל שופטי ההרכב בבית המשפט המחוזי גרסו כי יש לסייג את ההגנה שבסעיף 13(5) לחוק. השופט גרוס, שהתבטא בנושא זה בפסיקה קודמת, חזר ופסק כי בית המשפט עשוי להימנע מהחלת ההגנה במקרים חריגים שבהם ניכרים בהתבטאות הזדון והרשעות. השופט גרוס הזהיר מפני מצב שבו "יוכל החסין להשתלח באורח בלתי-מרוסן ובתת-רמה התואמת ביב שופכין ולא מסגרת של דיון שיפוטי, ולא יהא מי שיכול למנוע זאת בעדו". השופט גרוס סבר כי לאור נסיבות המקרה הנדון, הרקע להתבטאויות ו"ההדדיות" בהטחת העלבונות - אין המקרה הנדון בא בגדר החריג להגנה שבסעיף 13(5). דעת הרוב לעומת זאת הייתה שדבריו של המערער כלפי המשיב נאמרו בזדון וברשעות, לא נדרשו לגופו של התיק ונועדו רק כדי להכפיש את המשיב. השופטת רובינשטיין הטעימה כי "יש להחזיר ולצמצם את החסיון המוחלט ותחומיו על ידי תיקון החוק החרות, זאת כדי שההלכה המגדירה את תחומי החסיון תמצא ביטויה בחוק החרות ולא רק בדברי פרשנות הלכתית המסייגים את החסיון המוחלט. הבהרה חקיקתית" - כך הוסיפה - "תשמור על עקרון חופש הביטוי ותאפשר נקיטת צעדים בצורה קלה ובהירה יותר".
6. המערער משיג על מסקנתו של בית המשפט המחוזי ועל דרך הילוכו; המשיב תומך בפסק-הדין. לשכת עורכי-הדין ביקשה להצטרף להליך בתור "ידידת בית המשפט". היא תומכת בדעה שהחיסיון נשוא דיוננו - מוחלט. עמדתה של לשכת עורכי-הדין הייתה מונחת לפנינו בעת ההכרעה.
דין הערעור, כפי שכבר נרמז, להתקבל.
7. סעיף 13 קובע "הגנות מוחלטות" (ראו אורי שנהר דיני לשון הרע 191 (1997)). אחת מן ההגנות המוחלטות - זו הקבועה בסעיף 13(5) לחוק - מתירה פרסום הכולל לשון הרע שנעשה על-ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, "תוך כדי דיון" בפני גורם שיפוטי. ניתן לומר כי המונח "הגנה מוחלטת" יש בו חוסר דיוק מסוים שהרי ההגנה מותנית בהתקיימות התנאים הנקובים בסעיף. אולם סעיף 13, בניגוד לסעיפי ההגנות השכנים (סעיפים 14 ו- 15), אינו מותנה בדרישה של אמיתות הפרסום או בדרישה של תום-לב (ראו רע"א 3614/97 אבי-יצחק נ' חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26, 67-66). משמעות הדבר היא שגם פרסום כוזב, שנעשה שלא בתום-לב (ואף בזדון), לא יהווה עילה למשפט פלילי או אזרחי, ובלבד שמתקיימים התנאים הקבועים בסעיף המשנה הרלבנטי. במובן זה מדובר ב"הגנה מוחלטת" (ראו גם דנ"א 6077/02 חטר-ישי נ' ארבל, תק-על 2003(2) 341 (2003)). וכפי שנאמר באחת הפרשות:
עיון בסעיפיו המשניים של סעיף 13 לחוק מלמדנו כי כל שביקש המחוקק בסעיף זה, הוא להעניק זכיה מוחלטת לפרסומים הנוגעים לתחום תפקידם של ממלאי תפקידים רשמיים ורשויות רשמיות (ע"א 211/82 נאנס נ' דר' פלורו, פ"ד מ(1) 210 (1986)).
8. ההגנה הבלתי-מתפשרת על פרסומים מהסוג הנקוב בסעיף 13 כרוכה בוודאי במחיר מבחינת ההגנה על שמו הטוב של מושא הפרסום. אין ספק שעשוי ליהנות מן ההגנות שבסעיף 13 גם מי שבמובנים רבים - מנקודת מבט פרטנית - אינו ראוי להגנה. אולם נקודת המבט של סעיף 13 אינה מצטמצמת למקרה הספציפי. הסעיף נועד להגן על שיקולים רחבים הנוגעים לאינטרס הציבורי, כאשר חלק מסעיפי המשנה - וסעיף-קטן (5) בכללם - מתייחסים לפרסומים שנעשים על-ידי רשויות השלטון או תוך כדי פעילותן. סעיף-קטן (5) נועד למנוע מצב שבו ירחף מעל מי מהגורמים הנזכרים בסעיף, תוך כדי דיון משפטי, האיום של תביעת לשון הרע. הסעיף נועד למנוע מצב שבו העילה לפי חוק איסור לשון הרע תהווה גורם מצנן על התבטאויות בגדרי הליך משפטי ותמנע מהגורמים השונים המעורבים בהליך המשפטי להתבטא באופן חופשי. עמד על כך השופט מצא בדנ"א חטר-ישי הנ"ל:
החסינות שסעיף זה [13] מעניק לפרסום הנעשה על-ידי בעל סמכות מעין-שיפוטית במסגרת מילוי תפקידו היא אחת מההגנות הללו [המוחלטות], והיא מבטאת את הכרעתו הנורמטיווית של המחוקק, שלפיה באיזון בין זכותו של אדם להגנה על שמו הטוב לבין האינטרס לשמור על הגינותו ועל יעילותו של ההליך המעין-שיפוטי, ידו של האינטרס האחרון על העליונה. הרציונל לכך הוא, כאמור, להבטיח שנושא המשרה המעין-שיפוטית יאמר דברו ללא מורא וללא חשש מפני תביעות עתידיות בגין הוצאת דיבה (שם, בפס' 6).
יש לזכור כי הליכים משפטיים רבים כרוכים מטבע הדברים בהשמעת דברים לא נעימים לאוזן מצד בית המשפט כלפי המעורבים בהליך, ומצד המעורבים בהליך האחד כלפי השני. בוודאי טוב הדבר שההתבטאויות במסגרת הליך משפטי יהיו מתונות ומתוחמות ככל האפשר, במיוחד אם יש בדברים משום חשש ללשון הרע. אולם התפיסה המשתקפת בחוק איסור לשון הרע היא שאין להגביל את ההתבטאויות תוך כדי ההליך המשפטי באמצעות חוק זה. המטרה היא למנוע מצב שבו הגורמים המעורבים בהליך ירסנו את עצמם יתר על המידה באופן שיחבל בתקינות ההליך (ראו ע"פ 53/49 וייל נ' היועץ המשפט, פ"ד ג 93, 103-104). לאור חשיבותה של ההגנה נקבע כי ההגנה שבסעיף 13(5) תחול לא רק על דברים שנאמרים באולם המשפט אלא היא חלה על "כל צעד הננקט בקשר עם ההליך בכל שלב משלביו השונים, לרבות כל פניה בכתב ומסמך הנדרש במהלך הרגיל של המשפט והמשמשו כהלכה" (ע"פ 364/73 זיידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 620, 624; עניין אבי יצחק הנ"ל, בעמ' 93-88).
9. התפיסה שהביעו כמה משופטי בית המשפט המחוזי היא שיש לקרוא לסעיף 13(5) לחוק סייג הנוגע לתוכן הפרסום. סייג זה מתמקד בשאלה האם ההתבטאות הדיבתית קשורה לדיון המשפטי ומשרתת אותו או שמא יסודה ברשעות ובזדון. יובהר מיד כי דרישה שלפיה הפרסום ייעשה "לצורך הדיון ובקשר איתו" נכללה במקור בחוק, אך נשמטה ממנו על-פי הוראת סעיף 7 לחוק לשון הרע (תיקון), התשכ"ז-1967. מכאן ניתן לכאורה ללמוד שהמחוקק במפורש ביקש למנוע בירור תוכני באשר לקשר שבין התבטאות שנאמרה תוך כדי דיון משפטי לבין נושא הדיון. אולם כאמור לא זו הייתה עמדתם של חלק מן השופטים. בע"פ (ת"א) 546/92 דורון נ' טריינין-גורן, פ"מ תשנ"ד (א) 441, 466, קבע השופט שטרוזמן כי ההגנה שבסעיף 13(5) חלה במקרים שבהם ההתבטאויות היו דרושות "להכנת המשפט וניהולו כהלכה", וציין כי התיקון לחוק "לא הסיר את תחולת חוק איסור לשון הרע מהמתדיינים, אלא התיר את חרצובות לשונם לנוע בחופשיות, ללא חשש, בתחום השייך לדיון המשפטי, כל עוד הם עושים כך בתום לב ובאמונה שדבריהם אמנם קשורים לדיון". השופט גרוס סבר כי ההגנה שבסעיף 13(5) חלה גם על דברים שאינם חלק אינטגרלי מהדיון ואינם דרושים בהכרח לדיון, וכן על דברים היוצאים מגבולות הטעם הטוב וביסודם כוונת זדון; עם זאת, לשיטתו, ייתכנו מקרים "חריגים ויוצאי דופן" שבהם "הזדון והרשעות בהטחת דברי העלבון הם גלויים לעיני כל" עד כדי שלילת ההגנה. השופטת סירוטה נותרה באותו מקרה בדעת מיעוט בקבעה כי לאור תיקון החוק, ההגנה שבסעיף 13(5) חלה על כל דבר שנאמר תוך כדי דיון משפטי, וכי יש להסתפק בכלים האחרים העומדים לרשות המערכת כדי להתמודד עם התנהגות בוטה מצד בעלי דין ופרקליטים.
כמפורט לעיל, השופט גרוס חזר על גישתו בפסק-הדין נשוא הערעור שלפנינו, ובבואו ליישם את המבחן שהתווה על נסיבות המקרה, מצא שקמה תחולה להוראת סעיף 13(5) לחוק. השופטות האחרות בהרכב היו שותפות לניתוח העקרוני אך לפי שיטתן הסייג לתחולת ההגנה מתקיים במקרה דנן ולכן התבטאויות של המערער אינן בגדר "פרסום מותר". יצוין, כי העמדה שלפיה יש לקבוע סייג פסיקתי להגנה שבסעיף 13(5) הובעה במספר פסקי-דין נוספים (ראו למשל ע"א (מחוזי ת"א) 1337/99 סיני נ' שכטר (לא פורסם, 5.12.1999)).