השופטת א' חיות:
זהו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) מיום 23.7.2008, בה התקבלה באופן חלקי בקשתה של המשיבה 1 (להלן: ברקו) לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). ביום 30.10.2008 החלטתי על העברת הערר לדיון בפני הרכב שלושה נוכח השאלות העקרוניות המתעוררות בו.
העובדות וההליכים
1. ברקו, עורכת דין במקצועה, עומדת לדין יחד עם המשיבים 2 ו-3 בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"פ 3164/07). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 14.11.2007 בשעות אחר הצהריים, הגיעה ברקו לכלא השרון לצורך פגישה עם המשיבים 2 ו-3 כשברשותה מיכל דבק פלסטי וכן מיכל של שפתון אשר הכיל בתוכו 2.93 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין, עשרים כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה, אותם ביקשה להעביר למשיבים 2 ו-3. עוד נטען בכתב האישום כי ברקו מסרה במהלך פגישתה עם המשיבים 2 ו-3 ועל פי הוראת המשיב 2, את השפתון ואת מיכל הדבק למשיב 3, וזה החביא אותם בתחתוניו. בגין המעשים הנטענים מיוחסת לברקו עבירה של אספקת סם ואילו למשיבים 2 ו-3 מיוחסת עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.
2. במסגרת פעולות החקירה בתיק בוצעו האזנות סתר למכשיר הטלפון הנייד של ברקו בין הימים 22.11.2007-8.11.2007, וכן בוצעה "האזנת סתר נפח" (אודיו ווידיאו) בחדר הפגישה בין ברקו למשיבים 2 ו-3 בכלא השרון. ההאזנות נעשו מכוח צווים שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים על-ידי סגן הנשיא כב' השופט צ' סגל, לפי סעיף 9א לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר). תחילה ניתן ביום 8.11.2007 צו בעקבות חשד לביצוע עבירה שיש בה כדי לסכן חיי אדם ולאחר האירוע נשוא כתב האישום, הורחב הצו ביום 15.11.2007 והוחל גם על חשד לביצוע עבירות סמים (להלן: הצו המורחב). בנוסף לכך הוציא השר לביטחון פנים תעודות בדבר ראיות חסויות מטעמי אינטרס ציבורי חשוב, על-פי סמכותו שבסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ביחס לאופן שבו בוצעו ההקלטות וההאזנות בתיק וביחס לידיעות מודיעיניות שנמסרו למשטרה וזהות מוסריהן. לאחר הגשת כתב האישום נגדה, הגישה ברקו לבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 10.3.2008 בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, בה עתרה לקבל, בין היתר, את כל הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה, בטענה כי יש בהאזנה למכלול השיחות שערכה כדי לסייע להגנתה ולהציג תמונה מלאה של מהלך האירועים שקדמו לאירוע נשוא כתב האישום. העוררת (להלן: המדינה) הבהירה בתגובה כי נמסרו לברקו שש שיחות שנקלטו בהאזנות הסתר לטלפון הנייד שלה וכי אלו השיחות היחידות שתמלולן הותר על פי הצו המקורי והצו המורחב שניתנו להאזנות הסתר כאמור. ביחס לשאר השיחות שנקלטו טענה המדינה כי חל עליהן חיסיון עורך-דין לקוח או שהן נוגעות לצנעת הפרט, ועל כן שיחות אלה לא הופקו ולא תומללו.
3. ביום 7.4.2008 התקיים דיון בבקשה לעיון בחומר החקירה בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי), במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטת ביניים. הוסכם בין היתר כי המדינה תבדוק האם יש ברשותה הקלטות של האזנות סתר נוספות על שש השיחות שתומללו ונמסרו ואילו בא-כוחה של ברקו ינסה להגיע להסכמות עם לקוחותיה של ברקו שהשיחות עימם הוקלטו, ובמיוחד עם המשיבים 2 ו-3, בשאלה האם אלה מוותרים על חיסיון עורך דין-לקוח לגבי אותן השיחות. בהתאם לכך הודיעה המדינה כי אכן קיימות הקלטות של השיחות שנתבקשו על-ידי ברקו, אך שיחות אלה לא תומללו ולא תומצתו וברקו אינה זכאית לעיין בהן כיוון שאין להן כל נגיעה לכתב האישום. ביום 12.5.2008 הגישה ברקו בקשה שנייה לעיון בחומר חקירה במסגרתה נתבקש, בין היתר, עיון בפרוטוקולים המלאים של הדיונים שהתקיימו בבקשות להוצאת צווי האזנות הסתר. ביום 13.5.2008 נדונו שתי הבקשות בצוותא חדא ובית משפט קמא הורה על צירוף המשיבים 2 ו-3 כמשיבים בהן. בדיון נוסף שהתקיים ביום 3.6.2008 הודיעו המשיבים 2 ו-3 כי הם מוותרים על הזכות לחיסיון העומדת להם לגבי השיחות עימם ככל שמדובר בעיון בהן על-ידי באי-כוחם והציעו כי הם יאזינו לשיחות ולאחר מכן יחליטו האם לוותר על החיסיון כלפי כולי עלמא. ביום 10.7.2008 הגישה ברקו בקשה שלישית לעיון בחומר חקירה בה דרשה, בין היתר, חומר ותמציות מידע (פרפראזות) הנוגעות לתעודת חיסיון שלישית שהוצאה בתיק ביום 1.7.2008.
החלטתו של בית משפט קמא
4. בהחלטתו מיום 23.7.2008 קיבל בית משפט קמא באופן חלקי את שתי בקשותיה הראשונות של ברקו והורה למדינה למסור לידיה את הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה; את הפרוטוקולים המלאים של הדיונים שהתקיימו במעמד צד אחד בבקשות להאזנת סתר, פרט לקטעים החסויים ולקטעים בהם מצוטטות ידיעות חסויות; את יומני הכניסה לכלא השרון תוך מחיקת שמות שיש בהם חשש לפגיעה בפרטיות; וכן הורה למדינה לבחון האם נמסרה לברקו ולמשיבים 2 ו-3 רשימת חומר החקירה במלואה. בית המשפט דחה את בקשתה של ברקו לעיין בפרפראזות של ידיעות מודיעיניות החוסות תחת תעודת החיסיון, בציינו כי חלק מהחקירות טרם הסתיים ובקובעו בין היתר כי השופט שידון בבקשה לגילוי הראיות ממילא יעיין באותם המסמכים. כמו כן דחה בית משפט קמא בקשה נוספת שהעלתה ברקו לקבל את תיק החקירה בעניינו של רפי סיבוני אשר ברשותו נתפס שפתון זהה לזה המוזכר בכתב האישום שהוגש נגדה ובו הוצפן רעל, בקובעו כי זהות בדרך העברת חומר אינה מצדיקה היעתרות לבקשה מקום שבו קיים חוט דק בלבד המקשר בין התיקים, מה גם שהחקירה טרם הסתיימה וברקו שימשה כעורכת דינו של סיבוני. ממילא, כך קבע בית משפט קמא, אין מקום להיענות לבקשת ברקו להמציא לה מידע על תיקים אחרים בהם מתנהלת חקירה שטרם הסתיימה בכל הנוגע לשיטת הסלקה של חומר לכלא באמצעות שפתון, וניתן להסתפק בהצהרת בא-כוח המדינה לפרוטוקול בהקשר זה. עוד דחה בית המשפט את בקשתה של ברקו לקבל את תיעוד השעה המדויקת בה הותקן ציוד האזנת הסתר בחדר המבקרים בכלא, לאחר שהמדינה אישרה כי ההקלטה בוצעה לאחר מתן הצו השיפוטי בעניין זה. ברקו מצידה חזרה בה מבקשתה לקבל את תמליל האזנת הסתר שנעשתה במהלך הפגישה בינה ובין המשיבים 2 ו-3 בחדר הביקורים בכלא השרון.
5. תיאור החלטתו של בית משפט קמא לפרטיה יתמקד להלן בסוגיית מסירת קלטות האזנת הסתר, בהיותה הסוגיה העומדת בלב הדיון בערר המדינה שלפנינו (במאמר מוסגר יצוין כי ערר נוסף שהגישה ברקו על החלטתו של בית משפט קמא נדון והוכרע על-ידי במותב דן יחיד; ראו בש"פ 7936/08, החלטה מיום 18.11.2008)). בפתח הדיון בבקשות עמד בית משפט קמא על חוסר השוויון המובנה בהליך הפלילי בין הנאשם לבין המדינה, בציינו כי החובה להעמיד לעיון הנאשם את חומר החקירה נובעת לא רק מן הצורך לאפשר לו לנהל את הגנתו כראוי אלא גם מן החתירה ליצירת שוויון בין בעלי הדין, בהיותו עיקרון חשוב ומרכזי בהליך המשפטי. בית המשפט קבע כי ההצדקה היחידה להחזקת ראיות בידיו של אחד מבעלי הדין בלבד היא קיומו של חיסיון שנקבע בדין, שאף אותו יש לפרש בצמצום והוסיף וקבע כי הזכות לעיין בחומר החקירה היא זכות בעלת מאפיינים חוקתיים מובהקים ועל כן הנטל הוא על המדינה לנמק מדוע חומר הנמצא בידיה לא יימסר לנאשם. על השופט היושב בדין, כך קבע בית משפט קמא, לשקול בכובד ראש איזה ערך בעל חשיבות, אם בכלל, מצדיק במקרה הקונקרטי למנוע מן הנאשם את זכותו להימצא בעמדה שווה עם המאשימה בכל הנוגע למידע שנאסף במהלך החקירה.
6. אשר לבקשת ברקו למסור לה את כל הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה בין הימים 22.11.2007-8.11.2007, הבחין בית משפט קמא בין שני סוגי שיחות שקיימה ברקו: שיחות עם המשיבים 2 ו-3 שהיו לקוחותיה בתקופה הרלוונטית; ושיחות "חברתיות" שקיימה ברקו עם "אנשים אחרים, שאינם המשיבים 2 ו-3, והם כוללים: חברים, חברות, ידידים, לקוחות אחרים, עורכי דין, ולמעשה כל אדם אשר עימו שוחחה המבקשת (בין אם יוזמת השיחה היא של המבקשת ובין אם היוזם הוא מי שהתקשר אל המבקשת)" (פיסקה 138 להחלטת בית משפט קמא). ביחס לסוג השיחות הראשון ציין בית המשפט כי המשיבים 2 ו-3 הסכימו לוותר על חיסיון עורך דין-לקוח החל על שיחות אלה לטובת באי-כוחם, אשר יאזינו לשיחות ויסייעו בידם להחליט האם יש מקום לוותר על החיסיון כלפי כולי עלמא. בית משפט קמא קבע כי נוכח הצהרות אלה אין עוד מקום לטענת המדינה בדבר חיסיון עורך דין-לקוח ואין כל מניעה לכך שהמדינה תמסור את הקלטת השיחות שבין ברקו למשיבים 2 ו-3. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי לשיטת המדינה עצמה אין מדובר כלל בחומר חקירה הרלוונטי לכתב האישום דנן, ומשכך לא ייגרע ממנה דבר אם הקלטות יהיו בידי הסנגורים של המשיבים 2 ו-3. במידה שהמדינה תשנה מעמדתה ותצהיר כי הקלטות הינן בגדר חומר חקירה, ממילא תתמלל היא אותן ולסנגורים תקום הזכות לקבלן לידיהם. בעניין זה קבע בית המשפט כי יש להחיל את הכלל התלמודי "כופין על מידת סדום, כאשר זה נהנה וזה לא חסר": הנאשמים ייהנו מכך שהקלטות או התמלילים אולי יביאו להם תועלת והמדינה לא תחסר דבר. בית המשפט דחה את האפשרות כי הקלטות יובאו בפניו וכי הוא שיכריע בעניין זה, בציינו כי בהתאם לסעיף 9א(ג) לחוק האזנת סתר סמכות זו מוענקת לנשיא בית משפט מחוזי או לסגנו בלבד, והעיתוי המתאים להפעלתה הוא לאחר שבית המשפט מתיר לבצע האזנת סתר ומבקש לוודא שהפענוח יישאר בגדר ההיתר ולא יתומללו שיחות חסויות. בית המשפט הבהיר בהקשר זה כי לאחר שהחקירה הסתיימה, האזנות הסתר פסקו ובעל הזכות לחיסיון, דהיינו הלקוח (ובענייננו המשיבים 2 ו-3), נמצא בפני בית המשפט, אין להיזקק עוד להוראת סעיף 9א(ג) לחוק האזנת סתר.
במישור המעשי קבע בית משפט קמא כי המדינה תמסור בתוך עשרה ימים לידי בא-כוחה של ברקו את הקלטות של השיחות שקיימה עם המשיבים 2 ו-3, והוא רשאי להאזין להן ולתמללן, וכי ככל שלאחר ההאזנה יתברר כי אין מדובר בשיחות החוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח, אין מניעה שברקו תעשה בהן שימוש. אם יתברר כי הקלטות חוסות תחת חיסיון זה יעביר בא-כוחה של ברקו עותק מן הקלטות או התמלילים לבאי-כוחם של המשיבים 2 ו-3 לפי העניין בניסיון להגיע עימם להסכמה. ככל שלא תושג הסכמה בעניין זה וברקו תבקש להציג את החומר כראיה, יכריע בכך השופט שידון בתיק העיקרי.
7. אשר לשיחות שאופיינו על-ידי בית משפט קמא כשיחות "חברתיות", דהיינו שיחות שקיימה ברקו עם אנשים אחרים שאינם המשיבים 2 ו-3 לרבות חברים ולקוחות אחרים ("חברים, חברות, ידידים, לקוחות אחרים, עורכי דין, ולמעשה כל אדם אשר עימו שוחחה המבקשת" - פיסקה 138 להחלטת בית משפט קמא), טענה ברקו בבית משפט קמא כזכור כי היא זכאית לקבל את כל ההקלטות הללו, שכן קבלת תמליל של שש שיחות בלבד יוצרת תמונה חלקית ומסולפת ועוד טענה כי באמצעות שיחות אלה היא מקווה להראות כי משמעותם של מונחים מסוימים שהוזכרו בשיחות שתומללו שונה מן המשמעות שמייחסת להם המדינה. המדינה טענה מנגד כי האזנות סתר אינן שייכות לנאשם, כי הן בגדר רכוש המדינה וכי יש לסמוך על רשויות המשטרה והפרקליטות כי מה שלא תומלל ולא פוענח אינו חומר חקירה רלוונטי. המדינה סמכה ידיה בהקשר זה על החלטתה של כב' השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.2005) (להלן: עניין זאבי), ובעיקר על הקביעה כי שיחות שנקלטו באמצעות האזנת סתר ואינן קשורות כלל לנושא החקירה והאישום אין לראות בהן "חומר חקירה" ולנאשם אין זכות עיון בהן. בסוגיה זו קבע בית משפט קמא כי אם הקלטות שלא פוענחו ולא תומללו אינן מהוות חלק מחומר החקירה, כטענת המדינה, אין כל סיבה שהמשטרה תוסיף להחזיקן בידה, בהדגישו כי מסירת הקלטות אינה מעוררת חשש מפני פגיעה בערכים נוספים דוגמת פרטיותם של צדדים שלישיים, שכן האזנות הסתר בוצעו לטלפון הנייד הפרטי של ברקו. בית המשפט הוסיף וקבע כי נקודת המוצא לבחינת בקשתה של ברקו לקבלת הקלטות אינה רק הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי כי אם דיני הקניין "במובן הרחב של הביטוי" וכי מאחר שלמדינה אין כל בסיס משפטי להחזקת החומר הרי שיש להחזירו לברקו נוכח העיקרון הכללי בדיני הקניין לפיו אדם רשאי להחזיק רק ברכוש שהוא בבעלותו או שהדין קובע שהוא רשאי להחזיק בו, וכן נוכח עיקרון חוקיות המינהל. עוד קבע בית משפט קמא כי סמכותה של המשטרה להחזיק בקלטות נובעת מסמכותה החוקית לבצע חקירות, ומשמודה המדינה כי היא אינה זקוקה לחומר זה לצרכי חקירה אין היא רשאית להוסיף ולהחזיק בו וסירובה להעביר לידי ברקו את "הקלטות החברתיות" אינה מובנת ויש בה מן הפטרוניות של גוף שלטוני כלפי האזרח ואף העדר התחשבות בנאשם שפרטיותו נפגעה. בית המשפט קבע, אפוא, כי למדינה אין כל סמכות להחזיק בקלטות מקום שבו הן אינן מהוות חלק מחומר החקירה, זולת זכויות קנייניות שיש לה בסלילי ההקלטות עצמם. על מנת שברקו לא תעשה, כדבריו, "עושר ולא במשפט" בקבלה לידיה את הקלטות, הוסיף בית המשפט וקבע כי כנגד כל סליל של הקלטות או דיסק תשלם ברקו למדינה את ערכו בשוק או תמסור סלילים או דיסקים ריקים, בציינו כי פתרון זה מקובל על ברקו.
8. בית משפט קמא לא נדרש לשאלה מהי התועלת שתצמח לברקו מאותן "שיחות חברתיות", בקובעו כי גם אם השיחות יסייעו לה רק באופן עקיף היא זכאית לקבלן. יתר על כן, בית המשפט קבע כי זכותו של נאשם לקבל "קלטות חברתיות" אינה צריכה להיות תלויה בכך שהוא ינמק דרישה זו, שכן גם אם רצונו להאזין לשיחות אלה נובע מן הערך הרגשי של ההקלטה יש לכבד את פרטיותו ואת רגשותיו. בית משפט קמא שב וקבע כי ניתן לחייב את המדינה למסור את הקלטות לברקו מכוח העיקרון המוסרי לפיו "כופין על מידת סדום, כאשר זה נהנה וזה לא חסר", בציינו כי למדינה אין צורך או תועלת להחזיק "בקלטות החברתיות" ואילו לברקו עשויה לצמוח תועלת מכך. מעבר לנדרש ציין בית המשפט עוד כי מוקשה בעיניו מצב הדברים בו הגוף החוקר הוא זה אשר ממיין את הקלטות ומחליט אילו מהן תתומללנה ותימסרנה לנאשם, ולגישתו יש למצוא דרך להוציא עניין זה מסמכותה הייחודית של המשטרה. בית המשפט העיר בהקשר זה כי אילו הייתה ברקו מקליטה בעצמה את השיחות בטלפון הנייד שלה והטלפון היה נתפס על-ידי המשטרה, לא הייתה המשטרה יכולה להתנגד לכך שהטלפון הנייד יושב לידי ברקו, על מנת שתוכל להוציא ממנו את הקלטות השיחות שלה ולתמללן ובית המשפט סבר כי אין הבדל עקרוני בין מצב דברים זה לבין מצב הדברים בענייננו, בו ההקלטה בוצעה על-ידי המשטרה באמצעות האזנת סתר.
בית משפט קמא ער היה לכך שקביעותיו אלו סוטות מן ההחלטה שניתנה על-ידי בית משפט זה בעניין זאבי, אך סבר כי אותה החלטה, אשר ניתנה במותב דן יחיד, אינה בגדר "הלכה פסוקה" וכי ערכה הוא ערך מנחה בציינו "אני ער לכך כי מסקנתי זו סוטה, במידת מה, מדבריה של השופטת אילה פרוקצ'יה, בפרשת זאבי הנ"ל. אך, עמדתי זו מבוססת על קו טיעון, שכלל לא הוזכר באותה פרשה, ולכן אין לראות בכך סטייה מתקדים של בית המשפט העליון" (פיסקה 148 להחלטתו של בית משפט קמא). בהקשר זה התייחס בית משפט קמא לכך שבעניין זאבי שם נקבע כי מקום אשר בו מוצג לעיון חומר שנאסף במסגרת חקירה אך הוא אינו רלוונטי לאישום, עלול הדבר לפגוע בזכויותיהם של אחרים, בערכים שונים ובחסיונות הקבועים בדין. הנמקה זו, כך סבר בית משפט קמא, אינה רלוונטית לענייננו בו נמצא פתרון מעשי לשמירה על הערך המוגן, דהיינו יחסי עורך דין-לקוח (כפי שפורט לעיל) וכן משום שמדובר בהאזנה לטלפון הנייד הפרטי של ברקו. בית משפט קמא הורה, אפוא, למדינה למסור לברקו בתוך עשרה ימים את כל סלילי ההקלטה של השיחות שהוקלטו בהאזנות הסתר, תמורת חמישה שקלים עבור כל סליל או דיסק ולחלופין תמורת דיסקים או סלילים ריקים.
9. לאחר שהכריע בשאלות האופרטיביות, נפנה בית משפט קמא בהמשך ההחלטה לדון בהיבטים החוקתיים של הכרעתו, בציינו כי זכות הנאשם למשפט הוגן היא זכות חוקתית וכי זכותו לעיין בחומר חקירה הנגזרת ממנה אף היא בעלת מאפיינים חוקתיים מובהקים. על כן אם מתברר בשלב שבו לא ניתן לתקן את המעוות כי המדינה לא קיימה את החובה המוטלת עליה בהקשר זה, עלולה הפרת החובה להוביל לזיכוי הנאשם. עוד הדגיש בית המשפט כי כל זכויות הנאשמים הנזכרות בהחלטתו מקבלות "נפח נוסף" בשל היותן זכויות חוקתיות והוא הוסיף ודן בהרחבה בסוגיות העולות בתיק זה, ובעיקר בסוגיית הגנת הפרטיות והאזנות הסתר, על-פי כללי המשפט העברי. לבסוף ציין בית משפט קמא כי הוא נמנע מלהכריע בשאלה מה הדין אם היתר להאזנת סתר ניתן בשל חשד לעבירה כלשהי (קשירת קשר לרצח, בענייננו) ובדיעבד מתבדה אותו חשש - האם ניתן לעשות שימוש בהקלטות ביחס לעבירה אחרת (עבירת סמים, בענייננו) שהראיות לכאורה לגביה עולות מאותה האזנה. כמו כן לא נדרש בית משפט קמא לשאלת פרשנותו של סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר ולשאלה מיהו הגורם השיפוטי שיבחן את חוקיות צו האזנת הסתר, בציינו כי בשאלות אלו לא נשמעו בפניו טיעונים מלאים.
השתלשלות ההליך שבכאן
10. המדינה וברקו עררו שתיהן על החלטתו של בית משפט קמא (בש"פ 7064/08 ובש"פ 7936/08, בהתאמה). ערר המדינה הופנה נגד חיובה להעביר לברקו את כל הקלטות האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה. עררה של ברקו נסב על החלטת בית המשפט בכל הנוגע לרשימת חומר החקירה, לפראפרזות של מידע לגביו הוצאו תעודות חיסיון וכן להשחרת קטעי הפרוטוקולים המתייחסים לידיעות חסויות בדיונים שהתקיימו בבקשות להאזנות סתר.
עם הגשת ערר המדינה עוכב, לבקשתה, ביצוע החלטתו של בית משפט קמא בכל הנוגע למסירת הקלטות (ראו החלטות מיום 13.8.2008 ומיום 17.8.2008). ביום 25.9.2008 התקיים בפניי דיון ראשון בשני העררים, במהלכו עלתה בין היתר השאלה אם תהליך המיון והסיווג של חומר ההקלטה במקרה דנן נעשה במתווה הקבוע לכך בהוראת סעיף 9א לחוק האזנת סתר. על מנת לאפשר לצדדים להשיב לשאלה זו על כל היבטיה הוריתי בהחלטה מיום 25.9.2008 על קיום דיון המשך בעררים וכמו כן נעתרתי לבקשת הסנגוריה הציבורית להצטרף להליך כ"ידיד בית המשפט". באותה החלטה התבקשה המדינה להגיש השלמת טיעון בה תתייחס לצווי האזנת הסתר שניתנו בבית המשפט המחוזי וכן לשאלה האם מן הראוי להעביר את הדיון אל השופט המוסמך לעניין סעיף 9א הנ"ל, על מנת שיקויים המנגנון הקבוע בו, אם ייקבע כי זה לא קוים כנדרש. שאר הצדדים רשאים היו אף הם להגיש את התייחסותם לסוגיית האזנות הסתר. לאחר עיון בטענות הצדדים ולאחר דיון שני בשני העררים, החלטתי ביום 30.10.2008 על העברת ערר המדינה (בש"פ 7064/08) לדיון במותב תלתא נוכח השאלות העקרוניות העולות בו. עררה של ברקו (בש"פ 7936/08) נדון בפניי בנפרד ובדן יחיד לאחר שברקו ביקשה להפריד את הדיון, ובהחלטתי מיום 18.11.2008 התקבל עררה של ברקו באופן חלקי, והמדינה חויבה למסור לה רשימה של כל חומר החקירה שנאסף או שנרשם על-ידי הרשות החוקרת הנוגע לאישום, לרבות התייחסות לחומר החסוי הקיים בתיק. אשר למסירת פראפרזות וציטוט ידיעות חסויות בפרוטוקולים נקבע כי על ברקו להעלות טענותיה בהקשר זה בהליך של עתירה לגילוי ראיה על-פי סעיף 45 לפקודת הראיות. עם מתן החלטה זו הסתיים, אפוא, הדיון בעררה של ברקו וביום 9.3.2009 התקיים דיון שלישי ואחרון בפני הרכב שלושה בערר המדינה.
טענות הצדדים בערר