הרקע לתביעה ודיון בשאלת האחריות
1. התובע, יליד 1965, תושב הכפר בלעין בתחום הרשות הפלסטינית, עבד כקבלן לעבודות בניין ושיפוצים. ביום 3.10.01 הוא אושפז אצל הנתבע וקיבל מעובדי הנתבע טיפול לטחורים. הוא שוחרר כעבור יומיים, אך לטענתו הטיפול נעשה בצורה בלתי מקצועית, כשחומר שהיה אמור להיות מוזרק לתוך וריד הוזרק מחוצה לו וגרם לדלקת, נמק והתכייבות רירית הרקטום. בנסיבות אלו הוא שב אל הנתבע ביום 30.10.01 כשהוא סובל מכאבים בפי הטבעת ומהפרשות מרובות. בדיקה שעבר באותו יום הראתה נמק של הרירית והתכייבות. לאחר הבדיקה הוא סבל מכאבי בטן חזקים, נותח ובניתוח נמצא קרע ברקטום. הרקטום נסגר והתובע שב לביתו. הוא נותח שוב ביום 23.12.01, ולאחר מכן ביום 3.02.02 אז בוצעה בו קולוסטומיה (פתח בדופן הבטן ליציאת הצואה) איתה הסתובב כחצי שנה עד לסגירתה. ניתוחים נוספים עבר התובע גם ביום 19.03.02, ביום 14.04.02 וביום 2.02.03, אז עבר ניתוח לסגירת בקע שגרם להחלשת שרירי דופן הבטן.
2. לטענת התובע יש לחייב את הנתבע לפצותו על נזקיו בשל עוולת התקיפה מפני שהוא לא מילא את חובת הגילוי המוטלת עליו לפי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 במלואה ולא פרט בפניו את מהות הטיפול הרפואי שהוא עמד לקבל ואת הסכנות הצפויות לו ממנו ולא הוצגו בפניו אפשרויות טיפול חלופיות. כמו כן, הוא זכאי לפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה שלו על גופו בכך שהנתבע לא מסר לו מידע מלא לפיו הוא היה יכול לקבל החלטה מודעת בהתאם לרצונו. עוד טען כי הנתבע התרשל כלפיו והפר חובות חקוקות שונות מחוק העונשין, מחוק זכויות החולה, מפקודת בריאות העם, מהוראות והנחיות משרד הבריאות, ומתקנות נוספות. התובע הוסיף וטען כי קיים פער בין רישומי הנתבע לבין מה שהתרחש בטיפולו בפועל, וחסר ראייתי זה ברשומות הרפואיות הקשה עליו להוכיח את תביעתו. לכן, יש להחיל במקרה זה את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" ודי אפוא, ברשלנות הרישומית של הנתבע כדי לחייבו באחריות לנזקיו. מעבר לכך, מדובר בהתערבות כירורגית חודרנית באמצעות מכשיר רפואי הבא בגדרו של "דבר מסוכן" וגם בשל כך נטל הראיה על הנתבע להוכיח כי הוא לא התרשל.
3. את טענותיו בדבר הנזק שנגרם לו סמך התובע על חוות דעתו של פרופ' אריה דורסט מיום 22.12.04. פרופ' דורסט קבע בחוות דעתו כי עובדי הנתבע ביצעו שורה שלמה של פעולות בלתי מקצועיות ושניתן היה להימנע מהן, פעולות שגרמו בסופו של יום לנזק קשה לתובע ופגעו באיכות חייו. לטענתו, ההתרשלות של הנתבע התבטאה באופן הזרקת החומרים הסקלרוזנטיים לצורך הטיפול בבעיית הטחורים ממנה סבל התובע והוא סבר כי היה מקום להזריק חומרים אלו ישירות אל תוך הוריד. ברם, במקרה זה החומר הוזרק מחוץ לוריד והוא זה שגרם לתהליך דלקתי אשר הוביל לביצוע סיגמואידוסקופיה (בדיקת הרקטום באמצעות אנדוסקופ) ביום 31.10.01, בדיקה אשר גרמה לחור ברקטום ולניתוחים שבאו בעקבות ממצא זה. הוא העמיד את נכותו הצמיתה של התובע כיום על 45%, מתוכם 20% בשל הפרעות בפעולות המעיים, 15% בשל התרופפות דופן הבטן בצלקת הניתוח, ו-10% בשל צלקות מכוערות בדופן הבטן. כמו כן הוא קבע לתובע נכות זמנית בשיעור 80% למשך חצי שנה החל מיום 1.11.01.
4. מנגד, הנתבע הכחיש את המיוחס לו וטען כי האחריות לנזקי התובע רובצת לפתחו שלו בשל כך שהוא לא פנה לקבלת טיפול רפואי לאחר ששוחרר מבית החולים ביום 5.10.01 אלא רק בחלוף 25 ימים ביום 30.10.01. במהלך עשרים וחמישה ימים אלו גם פנה התובע לקבלת טיפול רפואי במרפאה פרטית ברמאללה, והטיפול שקיבל שם מנתק את הקשר הסיבתי בין הפעולות שביצעו עובדי הנתבע במהלך אישפוזו בתחילת חודש נובמבר 2001 לבין נזקיו כיום. הנתבע גם נחלק עם התובע על גובה נזקיו ובכלל זה על שיעור נכותו כשאת טענותיו בעניין זה הוא סמך על חוות הדעת מיום 3.01.07 של פרופ' גור בן ארי אשר קבע כי הנכות הצמיתה של התובע היא 27% בלבד, מתוכם 10% בגין הבקע החוזר בצלקת הניתוחית האמצעית, 10% בגין הניתוח במעיים, ו-10% נוספים בגין הצלקות שנותרו בבטן לאחר הניתוחים. פרופ' בן ארי גם ציין בחוות דעתו כי הסיבוך במצבו הרפואי של התובע היה כתוצאה מפד גזה שהושאר בגופו במהלך סתימת הטחורים, ומדובר בסיבוך ידוע הקיים באחוז נמוך בכל טיפול רפואי מעין זה שקיבל התובע ואין במצבו כדי ללמד דבר על אי מיומנותם של עובדי הנתבע שטיפלו בו.
5. נוכח הגשת חוות דעתו של פרופ' בן ארי, ביום 13.3.07 הוגשה חוות דעת משלימה מטעם פרופ' דורסט בה שב על עמדתו בדבר גורם הזיהום. בהתיחס לפד הגזה, טען המומחה כי אכן המנתח טעה בהותרתה, אולם הוא דחה את הטענה לפיה הפד גרם לזיהום.
6. בשל הפער בין שתי חוות הדעת מטעם הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט, ד"ר סובחי אבו עביד. ד"ר אבו עביד קבע בחוות דעתו מיום 3.06.07 כי בהשארת הפד מדובר ברשלנות רפואית ולא בסיבוך אפשרי של ניתוח. כתוצאה מרשלנות זו נזקק התובע לניתוחים נוספים ואיכות חייו נפגעה בצורה קשה. לדבריו, הנקב במעי של התובע נגרם כתוצאה מהשארת הפד והיה זה באחריות הרופא המנתח להוציאה, ולא מהסקלרוזציה (הזרקת החומר לורידים לצורך אטימת הטחורים) כשלעצמה. הוא ציין כי לא הייתה התייחסות של המנתח בדו"ח הניתוח להשארת הפד והוא גם לא הסביר לתובע על השארת הפד בגופו ולא דאג להזמינו לביקורת כעבור מספר ימים על מנת לוודא שהפד יצא מהגוף. הוא קבע לתובע נכות צמיתה משוקללת בשיעור 35%, מתוכם 20% בגין ההפרעות בפעולות המעיים; 10% בגין התרופפות דופן הבטן; ו-10% בגין צלקות מכוערות בדופן הבטן. כן קבע לתובע 80% נכות זמנית מיום 1.11.01 ועד ליום 24.4.02.
7. איש מהמומחים לא זומן כדי להחקר על חוות דעתו, ובכלל זה גם ד"ר אבו עביד. משכך, ב"כ התובע טען כי יש לקבל את חוות דעתו של ד"ר אבו עביד כפי שהיא, על ממצאיה, ראשה, קרביה וכרעיה והניח אפוא, כהנחת עבודה מוסכמת כי הנתבע התרשל בעבודתו. הוא נמנע בשל כך גם להעלות טענות במסגרת סיכומיו בקשר להתרשלות הנתבע. ברם, בסיכומיו העלה ב"כ הנתבע את הטענה כי התובע אינו יכול היום להסתמך על חוות דעתו של ד"ר אבו עביד, מפני שהסתמכות מעין זו מהווה חריגה ממתחם המריבה, ומהווה "שינוי חזית" אסור. לטענתו, משהתובע לא תיקן את תביעתו לפי תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות") לאחר קבלת חוות הדעת של ד"ר אבו עביד, הדרך להסתמך כיום על חוות דעת זו, בה בשעה שחוות הדעת של המומחה מטעם התובע עצמו סותרת את ממצאי חוות דעתו של מומחה בית המשפט, חסומה לפני התובע. הוא הצביע על כך שכבר החל מקיום קדם המשפט הראשון שבו הועלתה הדרישה מטעם התובע למנות מומחה מטעם בית המשפט, הוא התריע וחזר והתריע כי יתנגד לכל הרחבת חזית, כולל העלאת טענה שתעלה בקנה אחד עם כל ממצא שיועלה על ידי המומחה מטעם בית המשפט אך יסתור את טענות התובע כפי שאלו באו לידי ביטוי בכתבי הטענות ובחוות הדעת מטעמו. לחילופין הוא טען, אם כי בשפה רפה, כי אין גם מקום להסתמך על חוות דעתו של ד"ר אבו עביד.
8. אכן, במצב הדיוני שנוצר, דרך המלך הייתה לתקן את כתב התביעה לפי תקנה 136 לתקנות. ברם, במקרה זה, אין המדובר בתיקון מהותי של כתב התביעה אלא בתיקון טכני בלבד, שכן עיון בסעיף 29 לכתב התביעה מלמד כי התובע טען כל טענת רשלנות כנגד הנתבע שניתן היה לטעון אותה תחת השמש, הכוללת זו שבסופו של דבר נתגלתה בחוות דעתו של ד"ר אבו עביד. ההסתמכות של חוות דעתו של מומחה בית המשפט אינה מהווה אפוא, הוספת עילת תביעה חדשה הדורשת את תיקון כתב התביעה, אלא לכל היותר בירור טענותיו של התובע כפי שאלו באו לידי ביטוי בתחילה בכתב תביעתו (וראה והשווה בש"א (מחוזי-חי') 5258/04
ברק נ' אלמגור השקעות בע"מ, פורסם במאגרים). בתוך כך יש גם לזכור, כי הטעם לאיסור שינוי חזית הוא במניעת עיוות דין ובפגיעה ביכולתו של הנתבע להתגונן (רע"א 9123/05
אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפי בע"מ, פורסם במאגרים), דבר שלא קיים במקרה זה. מה גם, שאין למנוע העלאת טענה, אפילו "חדשה", בייחוד במקום שבו ניתנה לצדדים הזדמנות נאותה להתמודד עימה (רע"א 1531/08
אבי חברה לעבודות כבישים בנייה ופיתוח (1982) בע"מ נ' חברת ביטום בע"מ, פורסם במאגרים), כבמקרה זה.
9. למסקנה אפוא, ניתן להסתמך על חוות דעתו של ד"ר אבו עביד שלא מצאתי בה פגמים, חרף טענת ב"כ הנתבע שלא יוצא ממנה קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. אין גם ספק, שמשלא נטען בסיכומי ב"כ הנתבע שיש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' בן ארי על פני חוות דעתו של ד"ר אבו עביד, שחוות דעתו של ד"ר אבו עביד היא זו שבסופו של יום יש להשתית עליה את ממצאי פסק הדין. ואכן, ד"ר אבו עביד לא הותיר מקום לספק כי מדובר ברשלנות רפואית אשר הביאה לניתוחים נוספים ולפגיעה קשה באיכות חייו של התובע, ויש לקבוע אפוא, כי הנתבע נושא באחריות לנזקיו של התובע בהתאם.
מכאן אפוא, למצבו התפקודי של התובע.
מצבו הרפואי והתפקודי של התובע
10. בתצהירו סיפר התובע על בעיית העצירות החריפה ממנה הוא סובל ועל השלכותיה על מהלך חייו. הוא ציין כי הוא נאלץ לקבל טיפול בחוקן מספר פעמים ביום, כשכל טיפול אורך זמן רב. הוא גם סובל מכאבי בטן חדים ומתפיחות של הבטן. אורח חייו השתבש לחלוטין והפכו לבלתי נסבלים, הוא אינו מצליח לפרנס את בני משפחתו וחיי החברה שלו נפגעו אף הם בצורה קשה. כל ניסיונותיו לחזור למעגל העבודה כשלו בשל מגבלותיו הרפואיות והתפקודיות. בנסיבות אלו, טען ב"כ התובע בסיכומיו כי משאורח חייו של התובע נפגע בצורה ניכרת ונבצר ממנו לשוב לעבודתו כקבלן לעבודות טיח, או לכל עבודה אחרת המתאימה לו, יש לקבוע את נכותו התפקודית עד ליום 30.04.02 בשיעור של 100%, ומאז, בשיעור של 70% לצמיתות.
11. מנגד טען ב"כ הנתבע כי לצלקות של התובע אין כל השלכה על תפקודו, ובעיות המעיים שלו ניתנות לטיפול באמצעיים תרופתיים ואין בהם כדי להשפיע על תפקודו בצורה ניכרת. כן טען כי בכל מקרה ד"ר אבו עביד טעה בהערכתו וכי במקום לקבוע לתובע נכות בשיעור 20%, היה עליו לקבוע לו 15% בלבד מפני שהוא הסמיך את קביעת הנכות בין זו הקבועה בתקנה 14(1)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956 (להלן: "התקנות") שיש 10% לצידה, ובין זו הקבועה בתקנה 14(1)(ג) לתקנות שיש 20% נכות לצידה. כן טען לגבי הנכות הלא משמעותית לטענתו שהוענקה לתובע לפי תקנה 20ב' לתקנות הקובעת נכות בשיעור 10% בגין התרופפות לא קשה בדופן הבטן והמצריכה אך חגורה אורטופדית כדי להעמיד את התובע על מכונו. לכן לדעתו נכותו הרפואית המשוקללת של התובע עומדת לכל היותר על 15% ושיעור גריעת כושר השתכרותו עומד נוכח ההפרעה הלא משמעותית בתפקודו, על 10% בלבד.
12. כאמור, ד"ר אבו עביד קבע לתובע נכות צמיתה משוקללת בשיעור 35%, מתוכם 20% בגין ההפרעות בפעולות המעיים; 10% בגין התרופפות דופן הבטן; ו-10% בגין צלקות מכוערות בדופן הבטן. ברם, צודק ב"כ הנתבע בטענתו כי בקביעת 20% בגין ההפרעות בפעולת המעיים הסתמך המומחה על מידת הביניים בין שתי תקנות, שהראשונה בהן, תקנה 14(1)(ב), קובעת 10% נכות בגין הפרעות קלות של מערכת העיכול כשהמצב הכללי הוא טוב, והשנייה בהן, תקנה 14(1)(ג) קובעת 20% נכות אם ישנן הפרעות בלתי ניכרות של מערכת העיכול והמצב הכללי ירוד. משמעות הדבר היא כי אם מצבו של התובע הוא בתווך בין שני המצבים המתוארים בשתי התקנות, היה מקום להעניק לו נכות בשיעור של 15% בלבד. לכן, נכותו הרפואית של התובע עומדת באופן משוקלל על 31.15% (15% + 10% + 10%).
13. ובאשר לנכותו התפקודית של התובע והשפעתה על כושר השתכרותו. די נהיר כי אין משמעות תפקודית לצלקות על בטנו של התובע ויש גם צדק בדברי ב"כ הנתבע כי הנכות שנקבעה בשיעור 10% בשל התרפפות הבטן לפי תקנה 20(ב) לתקנות מצריכה חגורה אורטופדית דרכה אמור הנפגע למצוא תרופה ומזור לעיקר כאביו ולחוסר תפקודו. השאלה העיקרית היא אפוא, עד כמה ההפרעות בפעולות המעיים צריכות להשפיע על התובע, אשר משחר ימיו עובד כפיים ולפי עדותו שלו שימש כקבלן טיח המעסיק פועלים אחרים העושים בפועל את העבודה הפיסית הכרוכה בעבודת הקבלנות.
14. בעניין זה, די ברור כי נכותו של התובע אכן נותנת אותותיה על תפקודו, אם כי אין מקום לטענת התובע כי הפך לשבר כלי וכי אין ביכולתו לעבוד בעבודות קבלנות כפי שעבד בעבר לפני פגיעתו. כך או כך, אפוא, נכותו היא די משמעותית, ויש במקרה מעין זה טעם של ממש לקבוע את פגיעתו התפקודית של התובע כמו גם הגריעה מכושר השתכרותו בשיעור זהה לנכותו הרפואית בניכוי הנכות הפלסטית, היינו בשיעור משוקלל של 23.5% (15% + 10%).
ומכאן להערכת הפיצויים.
שומת הפיצויים