צו מניעה זמני נגד חברה המשווקת תוסף לניקוי מערכות הדלק ברכב בשל חשש להטעייה

1.        בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט י' זפט), אשר דחה את בקשת המבקשות למתן צו מניעה זמני נגד המשיבה.

2.        המבקשת 1 מייבאת ומשווקת בישראל, באופן בלעדי, שמנים ומוצרים נלווים לרכב מתוצרתה של המבקשת 2. בין היתר, משווקת המבקשת 1 תכשיר מרוכז לניקוי מערכות דלק ברכב, תחת הסימן "Gold Label" (להלן - מוצר המבקשות). המבקשת 2  רשמה סימן מסחר לפי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 לגבי השם "Gold Label". לטענת המבקשות, שיווק המוצר שלהן החל בשנת 2001, ומאז הושקעו בפרסומו ובקידומו למעלה מ-8 מיליון ש"ח. ביום 14.9.08 נודע למבקשת, לדבריה, כי המשיבה משווקת תוסף המיועד גם הוא לניקוי מערכות הדלק ברכב, תחת השם "Gold 55" (להלן - מוצר המשיבה). מכתבי הטענות שבפניי עולה, כי מוצר המשיבה משווק על ידה החל משנת 2004 או 2005. תחילה שווק המוצר במיכל השונה באופן מובהק מן המיכל של מוצר המבקשות. במהלך שנת 2008 החליפה המשיבה את המיכל של המוצר שלה, לטענתה כחלק משינוי מקיף בקו המוצרים שלה. לטענת המבקשות, המיכל החדש דומה עד כדי הטעיה למיכל של המוצר שלהן. המבקשות הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה להמשיך ולשווק את המוצר שלה בצורה שיש בה חיקוי של המוצר של המבקשות. עוד ביקשו המבקשות כי ימונה כונס נכסים לתפיסת המוצרים המפרים של המשיבה ולהשמדתם. את עילתן ביססו המבקשות על עוולת גניבת העין ועל הפרה של סימן המסחר "Gold Label", הרשום לטובת המבקשת 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' זפט) היה נכון להניח כי מוצר המבקשות רכש מוניטין. עם זאת, לשיטתו השוואה בין האריזות של שני המוצרים מלמדת כי אין חשש להטעיה, כפי שנדרש על מנת להוכיח את התקיימותה של עוולת גניבת העין. באשר לטענה להפרה של סימן מסחר קבע בית המשפט, כי על אף שקיים דמיון מסוים בין שני הסימנים, נוכח הופעת המילה "Gold" בשניהם, הרי השוואתם כמכלול מלמדת כי אין ביניהם דמיון מטעה. בית המשפט המחוזי דחה, אפוא, את הבקשה לסעד זמני. נגד החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה.

3.        אפנה תחילה לטענת המבקשות, כי השם "Gold 55" מפר את סימן המסחר שלהן על צירוף המילים "Gold Label". דעתי היא שאין בטענה זו ממש. על מנת לקבוע האם מתקיימת הפרה של סימן מסחר רשום יש לבחון האם ישנו דמיון מטעה בין סימן המסחר הרשום לבין הסימן שנטען כי הוא מפר (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450-449 (2003) (להלן - עניין טעם טבע)). שאלת קיומו של דמיון מטעה מוכרעת על פי מבחן משולש: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין. נקודה שחשוב להדגישה היא, כי בעת בחינת קיומו של דמיון מטעה אין לפרק את הסימן לגורמיו. יש להשוות את הסימן האחד בשלמותו לסימן האחר בשלמותו, ולבחון האם הדמיון בין שני המכלולים עולה כדי דמיון מטעה (ע"א 1123/04 Canali S.P.A נ' Canal Jean CO (לא פורסם, 13.1.05)). בענייננו, השוואה של הסימן "Gold 55" לסימן "Gold Label" מלמדת על נקלה כי אין ביניהם דמיון מטעה. לכך יש להוסיף כי ספק עד כמה המילה המשותפת לשני הסימנים, "Gold", יכולה לשאת על גבה הגנה משמעותית בדיני הקניין הרוחני. בהקשר של מוצרים שאינם עשויים מן המתכת הצהובה, באה המילה "Gold" או "זהב" בדרך כלל לתאר איכות מעולה. במקרים אלו, דומה כי המילה משתייכת לקטגוריה של שמות "תיאוריים", אשר ההגנה עליהם מצומצמת ביותר (ראו, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (2001) (להלן - עניין משפחה); לעניין סיווגה של המילה "זהב" ראו, חוות דעתו של השופט רובינשטיין בע"א 8981/04 אבי מלכה - "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, (טרם פורסם, 27.9.06) (להלן - עניין אווזי)). בהתחשב בכך, די היה אף בשוני קל ביותר בין שני הסימנים על מנת למנוע מצב של הפרה (השוו, עניין אווזי, פיסקה 29 לחוות דעתו של השופט ד' חשין).

4.        ומכאן, לטענה כי מכירתו של מוצר המשיבה עולה כדי גניבת עין. העוולה של גניבת עין קבועה כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. על פי סעיף 1(א) לחוק, "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". בפסיקה נקבע, הן לגבי נוסחה הנוכחי של העוולה והן לגבי נוסחה הקודם בהיותה קבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כי העוולה מכילה שני יסודות: האחד, כי לתובע יש מוניטין במוצר או בשירות המדובר; השני, כי קיים חשש סביר להטעיה העלולה להביא לידי כך שהציבור יזהה את המוצר או את השירות של הנתבע עם התובע (ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פיסקה 5 לחוות דעתו של השופט ריבלין (טרם פורסם, 1.8.07); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 525 (1998) (להלן - עניין ורגוס)). המבחן לבדיקת חשש סביר להטעיה הוא המבחן המשולש, המשמש גם לעניין בדיקת "דמיון מטעה" בסימני מסחר ולעניינים נוספים (עניין משפחה, עמ' 943; עניין טעם טבע, עמ' 450). עם זאת, קיים הבדל רב חשיבות באופן יישומו של המבחן בשני המקרים. כאשר נבדקת שאלת הפרתו של סימן מסחר, מתמקדת הבחינה בהשוואה בין סימני המסחר לבדם. בעוולה של גניבת עין, לעומת זאת, הבדיקה היא האם מכלול התנהלותו ופועלו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה (עניין טעם טבע, עמ' 451-450; ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פיסקה 16 (טרם פורסם, 23.3.08)). בדרך כלל יש בעובדה זו כדי לצמצם את היקף ההגנה הניתנת בגדר עוולת גניבת העין ביחס להגנה הניתנת בגדרם של דיני סימני המסחר או דינים דומים. עם זאת, הקביעה שמושא הבחינה הוא מכלול מצגי הנתבע עשויה במקרים מסוימים להביא להרחבת ההגנה. כך יהיה במקרה בו השוואה בין רכיבי המוצרים או השירותים תלמד על דמיון מסוים בין כל רכיב ורכיב אשר בעומדו בפני עצמו אינו מעורר חשש להטעיה, אולם צירופם של כל הרכיבים יחדיו מצטבר לכדי "מסה קריטית" היוצרת חשש סביר להטעיה.

5.        על רקע האמור, נבחן את המקרה שבפנינו. ענייננו, כאמור, בתוסף לניקוי מערכות הדלק ברכב. נפנה תחילה לשאלה האם קיים חשש סביר להטעיה. הדמיון בין שני המוצרים מתבטא בעיקר באלמנטים הבאים: מדובר במיכל המכיל חצי ליטר, המעוצב באותה תבנית בדיוק. בראש המיכל קבוע פקק מפלסטיק, אליו מחובר משפך מפלסטיק אותו ניתן להבריג לראש המיכל. הפקק והמשפך הינם זהים לחלוטין בצורתם בשני המוצרים. בנוסף, המיכל של שני המוצרים צבוע בזהב, אם כי גוון הזהב בכל אחד מהם אינו זהה. כמו כן, על כל אחד מהמיכלים רשומה המילה "Gold" באותיות גדולות, כחלק משם המותג. עם זאת, צבען של האותיות וצורתן אינם זהים. כאמור לעיל, הכללת המילה "Gold" בשם המוצר של המשיבה אינה מהווה הפרה של סימן המסחר של המבקשת 2. אולם, אין פירושו של דבר שאין לתת לכך משקל כלשהו בגדר הבחינה הכוללת של חזות המוצר לצורך קביעה האם התקיימו יסודותיה של עוולת גניבת העין (השוו, ע"א 307/87 מ. וייסבורד ובניו נ' ד.י.ג ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 635-634 (1990) (להלן - עניין וייסבורד)). ההבדל המשמעותי בין המוצרים נוגע לתוכן ולעיצוב הגרפי של הכיתוב והתמונות המודפסים על גבי המיכלים של כל אחד מהם. קיימות אמנם נקודות דמיון מסוימות בהיבט הגרפי, אולם בסך הכל מבחינת התדפיס והתמונות על גבי האריזה אין המוצרים דומים האחד לשני. אולם, כאמור, הבחינה אינה מתמקדת בנפרד בכל אחד מהיבטי הדמיון והשוני, אלא נערכת השוואה בין המוצרים כמכלול. אכן, כאשר המוצרים מונחים האחד לצד השני ניתן להבחין כי אין זהות בחזותם. אולם, מבחינת תכליותיה של עוולת גניבת העין יש למנוע הטעיה גם במקרה בו נחשף הלקוח למוצרים בהזדמנויות שונות. החשש הוא כי לקוח, אשר נחשף למוצר האחד בהזדמנות מסוימת וחקק בזיכרונו את חזותו או תמונתו, יקשר אליו את המוצר האחר אם ייחשף אליו לאחר מכן. על כן, יש למקד את הבחינה ברושם הכללי שיוצר המוצר ואשר יש להניח כי יותיר את רישומו במוחו של הצרכן. בהתחשב בכך, לא כל שוני שיבלוט לעין אם יוצבו המוצרים זה לצד זה, מונע חשש להטעיה (ראו, ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702, 716-715 (2003)). הבדלים בפרטים המודפסים על גבי אריזת המוצר וכן הוספת תמונה או שרטוט גרפי לא יפיגו בכל מקרה ומקרה את החשש להטעיה (השוו, עניין וייסבורד, עמ' 635; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 902, מול האות ב (2004)). בהתחשב באמור, ולאחר שהשוויתי בעיניי בין מוצר המבקשות לבין מוצר המשיבה, סבורני כי מבחינת הרושם הכללי הנוצר על ידי כל אחד מן המוצרים קיים דמיון משמעותי ביניהם. דמיון זה הינו בעוצמה המקימה לכאורה חשש סביר להטעיית הלקוחות. מסקנה זו מתחזקת בשל כך ששני המוצרים פונים לאותו חתך לקוחות בדיוק.

6.        לסיום הדיון בעניין ההטעיה, אבקש להוסיף מספר הערות: ראשית, לטענת המשיבה המוצרים בהם עסקינן אינם משווקים כמוצרי מדף במרכולים, אלא באמצעות מוסכים וחנויות לאביזרי רכב. לטענתה, אנשי מקצוע הם אלו שממליצים ללקוחות על המוצרים, והם בוודאי לא יטעו לגבי מקורם. לשאלת המיומנות של חוג הלקוחות ולצינורות השיווק יש אכן רלוונטיות (ראו, עניין וייסבורד, עמ' 635, מול האות ג). עם זאת, לא שוכנעתי כי אופן השיווק של המוצרים הוא כזה שלטביעת העין של הלקוחות הלא מנוסים אין כל משמעות. מדובר במוצר לא יקר, ואף אם הוא משווק בחנויות ייעודיות אין הדבר משמיע בהכרח, משלא הוכח אחרת, כי צרכן הקצה אינו בוחר בעצמו את התוסף. שנית, לטענת המשיבה, צורתו הנוכחית של המיכל נמצאת בשימוש במוצרים רבים בתחום הרכב. המבקשות אף הן מודות, כי חברות אחרות עושות שימוש במיכל בעל צורה זהה. ברי, כי עוסק אינו זכאי להגנה על צורת אריזה המצויה בשימוש נפוץ בשוק. במקרה כזה, לא מתקיים גם חשש להטעיה שכן ציבור הלקוחות לא יזהה את האריזה עם יצרן מסוים. עם זאת, כאמור, במקרה דנא הבעיה אינה נובעת מצורת המיכל לבדה אלא מצירוף נתון זה למרכיבים אחרים היוצרים יחדיו רושם כללי מטעה. בהחלט ייתכן כי מוצר מסוים יתאפיין במספר אלמנטים אשר כל אחד מהם אינו ייחודי לו, אולם הצטברותם יחדיו מהווה צירוף ייחודי המזכה אותו בהגנה. המשיבה לא הוכיחה כי החוזי הכולל של המוצר, בהתחשב בגוון הכללי שלו ובצורת הפקק והמשפך, הינה צורה נפוצה בשוק הרלוונטי במידה המבטלת את החשש להטעיה. מובן, כי אין מניעה שתנסה להראות זאת במסגרת ההליך העיקרי. שלישית, בהחלטתו ציין בית המשפט המחוזי כי צורת הפקק והמשפך הינה פונקציונלית. המשיבה, הן בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי והן בתשובה שהגישה בהליך דנא, לא העלתה, מכל מקום לא במפורש, טענה של פונקציונליות. משכך, הנחתי בשלב זה של הדיון היא כי אין מדובר במרכיב פונקציונלי.

7.        מלבד חשש להטעיה, מוטל על המבקשות להראות כי המוצר שלהן רכש מוניטין. בפסיקה נמנו מבחני עזר שונים שניתן להסתייע בהם על מנת להוכיח מוניטין. עם זאת הודגש, כי אין להיצמד לנוסחת בירור קשיחה והמבחן צריך להיגזר מנסיבות העניין (ראו, ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co ., פ"ד מה(4) 837, 850-848 (1991)). בענייננו, טוענות המבקשות כי הוציאו סכום של מעל 8 מיליון ש"ח לפרסום ולקידום המוצר. כמו כן צירפו המבקשות צילומים של מודעות ושלטי רחוב בהם מפורסם המוצר. אף אם כטענת המשיבה הפרסום רחב ההיקף החל רק בשנת 2006, עשויות היו המבקשות לרכוש מוניטין במשך השנתיים שחלפו עד שהחלה המשיבה לשווק את מוצרה באריזתו החדשה. לנתונים האמורים יש להוסיף, כי שינוי האריזה של המשיבה במועד בו נעשה מעורר חשד לכאורי לכוונה לחקות את מוצרן של המבקשות. כוונת חיקוי מהווה אף היא אינדיקציה לקיומו של מוניטין (עניין וייסבורד, עמ' 633, מול האות א; עניין ורגוס, עמ' 528). בהתחשב בכך שאנו נמצאים בשלב הבקשה לסעד זמני, די באמור כדי להראות כי מוצר המבקשות רכש לכאורה מוניטין. 

8.        המסקנה העולה מן הדיון היא כי המבקשות הוכיחו עילת תביעה לכאורית. כידוע, ההכרעה בבקשה לסעד זמני נעשית על פי איזון ושקלול בין שני גורמים: הוכחה לכאורית של עילת תביעה ומאזן הנוחות (רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.06)). בענייננו, אין למצוא כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת מי מהצדדים. משכך, על ההכרעה ליפול על פי סיכויי התביעה. בהיבט זה, ידן של המבקשות על העליונה ועל כן קיימת הצדקה להוצאת צו מניעה זמני. עם זאת, לא מצאתי שיש מקום בשלב הנוכחי למינוי כונס נכסים.

9.        הערעור מתקבל אפוא. ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבה או על מי מטעמה לשווק, למכור או להפיץ בכל דרך את המוצר שלה באריזתו הנוכחית. מובן, כי אם תשנה המשיבה את חזותו של המיכל באופן המפיג את החשש להטעיה, לא תהא מניעה מפני המשך שיווקו ומכירתו של המוצר. ככל שהמבקשות לא צירפו לבקשתן לצו מניעה זמני התחייבות עצמית כדרישת תקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, עליהן לעשות זאת באופן מיידי. כמו כן, להבטחת נזקי המשיבה על המבקשות להפקיד בקופת בית המשפט המחוזי ערבון בסך 30,000 ש"ח וכן ערבות בנקאית בסך 250,000 ש"ח, אשר תיחשב כערבות (על חשיבות ההבחנה בין ערבות לערבון ראו, רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (לא פורסם, 21.4.09)). הערבון והערבות יופקדו עד ליום 9.8.09, שאם לא כן יפקע צו המניעה הזמני.

           המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין, בשתי הערכאות, בסך 40,000 ש"ח.

           ניתן היום, י"ג באב התשס"ט (3.8.09).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    גק

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il