השופטת ט' שטרסברג-כהן: פתח דבר
1. פרשת נחמני שנדונה בערעור (ע"א 5587/93*) (להלן - פסק הדין שלערעור) עומדת לפנינו לדיון נוסף. לצורך הדיון תובאנה העובדות בתמצית:
לאחר מספר שנות נישואין חשוכי ילדים ולאחר שרותי נחמני עברה ניתוח שבעקבותיו איבדה את יכולתה להרות היריון טבעי, החליטו בני הזוג נחמני להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית. ביציות שהוצאו מגופה של רותי הופרו בזרעו של דני והוקפאו בבית החולים. בני הזוג התקשרו עם מוסד בארצות-הברית לשם איתו פונדקאית שתישא את ילדם, אלא שקודם שהגיע התהליך לשלב זה, עזב דני נחמני את הבית, הקים משפחה חדשה והוליד בת, בעודנו נשוי לרותי המסרבת להתגרש. רותי פנתה לבית החולים וביקשה לקבל לרשותה את הביציות המופרות כדי להמשיך בתהליך, ומשסורבה פנתה בתביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה, וזה נענה לה**. בית-משפט זה קיבל את ערעורו של דני נחמני ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט טל, ומכאן הדיון הנוסף.
2. המטען הרגשי הערכי והנורמאטיבי שנושאת עמה סוגיה זו מביא באופן טבעי לכך שאין תמימות דעים בקשר אליה. חילוקי דעות בסוגיה כה בעייתית הם צפויים ולגיטימיים ומוצאים ביטוי בפסק הדין שלערעור ובפסק-דין זה (וכן ראה: ח' גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני " עיוני משפט יח (תשנ"ד) 83; ד"ר א' מרמור, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני : תשובה לחיים גנז" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 433; ח' גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני : תגובה לאנדרי מרמור" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 453). לבעיה שלפנינו קיימים שני פתרונות קוטביים. עלינו לבור את הפתרון העולה בקנה אחד עם הדין ועם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, והמעוגן בערכים ובנורמות של חברתנו.
בחינת הסוגיה שלפננו מחדש נעשתה על-ידיי בלב פתוח ובנפש חפצה. עיינתי שנית בפסק הדין שלערעור, בחוות הדעת של חבריי להליך זה ובדברי מלומדים שפורסמו לאחר מתן פסק הדין. שקלתי ובדקתי מחדש את עמדתי הקודמת, בחנתיה אל מול העמדה הנוגדת, ובסופו של מסע, אינני מוצאת לשנותה.
על מהותה, חידושה וקשיותה של הסוגיה שלפנינו הרחבתי בפסק הדין שלערעור ולא אחזור. עם זאת, ראוי הוא שהדברים שהובאו שם בהרחבה, יובאו כאן באיזכור, תוך הוספת הבהרות לעמדתי, שתהווינה חלק אינטגראלי מדבריי בפסק הדין שלערעור. יש לראות את שתי חוות הדעת כמקשה אחת.
----------------- * שם.
** ה"פ (חי') 599/92 נחמני נ' נחמני ואח', פ"מ תשנ"ד (1) 142.
בחוות הדעת הראשונה נבדקה ונותחה הסוגיה מכל זווית אפשרית. נקבע בה, לאחר בדיקת זכויות היסוד של הפרט וניתוחן, כי אין לבן-זוג זכות המחייבת, מנגד, כפיית מעמד הורות על בן הזוג "הסרבן". נקבע, כי בתחומי המשפט הפרטי לגווניו לא קמה עילה, מכוח דין, חוק או הלכה, להענקת המטען הגנטי המשותף לאחד מבני הזוג ללא הסכמת האחר. נקבע, כי לביציות המופרות - שמצבן הוא פרה-עוברי, אין "זכות" עצמאית לחיים ואין להן מעמד המקנה למי שרוצה בהמשך התהליך עדיפות על פני מי שאינו רוצה בו. הובא משפט השוואתי המצביע על כך כי רוב רובן של מדינות העולם מערבי הנאור דורשות - בין בחקיקה, בין בהמלצות של ועדות שישבו על המדוכה - את הסכמת שני בני הזוג לכל שלב משלבי התהליך, לרבות שלב ההשתלה, וכי בלא הסכמת השניים לא ניתן להמשיך בו. כך עולה גם מתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז-1987, וכך הומלץ גם על-ידי הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (1994), שעם חבריה נמנו מומחים ידועי שם מתחומים שונים הרלוואנטים לנושא. כך עולה גם מחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996) שהתקבל לאחרונה.
התערבות בית המשפט
3. נטען כנגד פסק הדין שלערעור כי יש בו משום הימנעות מהתערבות ומנקיטת עמדה וכי תוצאתו מקרית לפי מעמד המתדיין וכי יש בו מתן יתרון לחזק. אין בסיס לטענות אלה. אף אני בדעה כי אין להירתע מפני התערבות המשפט גם במקרים הדורשים הכרעות ערכיות נורמאטיביות ואף בתחומים שהרגש שולט בהם, ואכן, כך נעשה בפסק הדין שלערעור. אין בו הימנעות מנקיטת עמדה או אי-התערבות שיפוטית כגירסת ד"ר ד' ברק-ארז ("על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני " עיוני משפט כ (תשנ"ו-נ"ז) 197). יש בו נקיטת עמדה המתבטאת בהימנעות מלכפות על אדם הורות. זוהי התערבות ערכית נורמאטיבית ומשפטית. אין זו הימנעות מהכרעה. זוהי הכרעה תוך נטילת אחריות. תוצאת פסק הדין שלערעור איננה מקרית לפי מעמד המתדיין כתובע או כנתבע (כטענתה של ד"ר ברק-ארז, שם). התוצאה הייתה זהה אילו הוגשה תביעה על-ידי דני נחמני לצו-מניעה המונע מסירת הביציות לידי רותי נחמני או אילו הייתה התביעה מוגשת על-ידי המוסד שבו מאוחסנות הביציות, לאור שתי דרישות נוגדות המופנות אליו. אין פסק הדין נותן לגיטימציה ל"כל דאלים גבר", אלא יש בו יישום הדין במובנו הרחב, באופן הנותן ביטוי למדיניות משפטית המותווית על-ידי עקרונות ונורמות היסוד של שיטתנו המשפטית, המכירה בזכויות היסוד של הפרט, בחופש הבחירה שלו ובהימנעות מלכפות עליו סטטוס שהוא איננו מסכים לקבל על עצמו.
אכן, אין אנו נקראים לפרש חוק מסוים ואין אנו נדרשים ליישם חוק כזה. גם במקרה זה, כבאחרים, נקראים אנו להכריע בסוגיות שאינן מסודרות על-ידי חוק מיוחד. עלינו לקבוע נורמה משפטית בעלת משמעות ערכית. בעשותנו כן, אין אנו מצויים בחלל ריק. לרשותנו עומד עולמו העשיר של הדין הקיים על כל ענפיו המשליכים על הסוגיה הנדונה.
המקרה כחריג
4. המקרה שלפנינו הינו חריג בהיותו ראשון ויחי להתדיינות משפטית. אולם אין הוא חריג בסיטואציה שבפניה הוא מעמידנו. במה דברים אמורים? ככל שהמדע פותח לפנינו אפשרויות חדשות שלא ידענון, וככל שיותר ויותר בני-זוג משתמשים וישתמשו בהפריה חוץ-גופית, כך תקבל הבעיה שלפנינו חשיבות כללית הולכת וגדלה. סכסוך ופרידה בין בני-זוג, הם - למרבית הצער - חיזיון נפרץ במקומותינו. כל מקום שבו יתגלע סכסוך בין בני-זוג בהקשר לשימוש בביציות שהופרו, יתרחש הוא בין בני-זוג שדרכם נפרדה ושאחד מהם אינו מסכים להמשיך בתהליך. על כל אלה תשליך ההלכה היוצאת מלפני בית-משפט זה, והשאלה אם נדרשת הסכמת כל אחד מבני הזוג לכל שלב משלבי ההפריה החוץ-גופית עד להשתלה ברחם אישה, צריכה לקבל תשובה עקרונית ברורה. כך גם השאלה אם יש לכפות על בן-זוג "סרבן" המשך התהליך המוביל להורות בעל כורחו. מעגל השלכותיהן של קביעותינו בעניין שלפנינו עשוי להתפרס אל מעבר לנסיבות המקרה ולהשליך על כל תחום שבו עומדות לפרט זכויות שאין חובה מולן ובו דרושה הסכמת המעורבים לשם השגת יעד משותף.
כפי שאמרתי בפסק הדין שלערעור, שיוויתי לנגד עיניי לכל אורך הדרך את כמיהתה של רותי נחמני לאימהות, את צערה ואת תסכולה עקב אי-הגשמתה, ואת העדר סיכוייה להיות אם ביולוגית. אלא שלא רק המקרה הפרטני צריך לעמוד לנגד עינינו, ואין די באהדה ובהבנה למשאלת לבה של רותי נחמני כדי להוליד תרופה משפטית לבעייתה. לא ניתן להכריע בסוגיה זו על-פי משאלות לב מי מהצדדים, אלא על-פי זכויותיהם וחובותיהם האחד כלפי רעהו, ואלה מעוגנות בשיטתנו המשפטית ומקבלות תשובה מתוכה.
הזכות להורות
5. דומה כי אין מי שיחלוק על מעמדה וחשיבותה המרכזית של ההורות בחיי הפרט והחברה. אלה הם מושכלות ראשונים בתרבות האנושית לדורותיה. החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פרייה ורבייה הוא מצווה דתית מן התורה (ראה: רמב"ם, אישות, טו, ב [א]; טור, אה"ע, א, א [ב]; שו"ע, אה"ע, א, א [ג]; ח' ה' כהן, המשפט (מוסד ביאליק, תשנ"ב) 579, 580). זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט. חשיבות ההורות ומעמדה כזכות יסוד בסיסית חוקתית מצאה ביטוי בפסיקה האמריקנית; ראה THE ETHICS OF
REPRODUCTIVE TECHNOLOGY (NEW YORK, OXFORD, ED. BY K. D. ALPERN, 1992) 252 ופסקי הדין הנזכרים שם. אשר למעמדה של זכות זו, אמר בית המשפט לערעורים של מדינת טנסי בפסק הדין :DAVIS V. DAVIS (1990) [4], AT* 4-5
THE UNITED STATES SUPREME COURT IN SKINER V. OKLAHOMA... RECOGNIZED"