1. אין מחלוקת כי בתחנת הרדיו של המשיבה, פורסמה בפרסומת הבאה:
רוצים שהטלפון שלכם יצלצל כך? (נשמע שיר
), רדיוס 100
FM שולחים לכם את הרינגטון היישר למכשיר הסלולרי שלם (נשמע שוב אותו שיר
)...
שלחו את המילה רדיוס למספר 4040 או כנסו לאתר האינטנרט של רדיוס 100
FM נקודה גולד נקודה סי או נקודה איי אל והרינגטון אצלכם במכשיר הסלולרי . רדיוס 100
FM".
המבקש טען כי נוסח הודעת הפרסומת עלול להטעות את מי ששומע אותו, לחשוב כי מדובר בשירות הניתן ללא תשלום. בפועל - מדובר בשירות בתשלום, שמחירו 5 ש"ח. הסכום נגבה באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי.
2. המבקש טען כי הוא האזין לתחנת הרדיו של המשיבה באופן קבוע במהלך חודשים יוני -אוגוסט 2006, כי הוא שמע את הודעת הפרסומת, וכי הוא הוטעה לחשוב כי מדובר בשירות הניתן בחינם. רק בדיעבד התברר לו מהחיובים החודשיים שנגבו ממנו באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי, כי הוא חויב בתשלום עבור השירות.
המבקש הגיש תביעה אישית נגד המשיבה, והוא אף בקש לייצג את הקבוצה הכוללת את כל אותם אנשים שרכשו "רינגטון" לאחר ששמעו את הודעת הפרסומת הנ"ל. להערכתו של המבקש, מדובר בקבוצה הכוללת לפחות 300,000 איש.
3. המבקש טען כי הוא הוטעה מאחר שהתשלום עבור העסקה לא בוצע במזומן או באשראי. כאשר התשלום מבוצע באחד מהאמצעים הללו, הלקוח מודע לכך כי הוא נדרש לשלם עבור השירות, והוא אף מודע למחירו. בעסקה דנן התשלום נגבה כאמור באמצעות חשבון הטלפון הסלולארי, ולכן ניתן היה לגבות אותו ללא ידיעת הלקוח.
4. המשיבה טענה כי אין לקבל את טענת ההטעיה, בין היתר משום שהיא פרסמה באותם מועדים גם הודעות בהן צוין כי השירות הוא בתשלום. עוד נטען כי מאזין סביר צריך היה להבין כי אין מדובר בשירות הניתן בחינם, וכי המבקש ויתר חברי הקבוצה צרכו את השירות, ולכן לא ניתן להורות על השבת התשלום לידיהם.
האם הוכחה עילת הטעיה ?
5. עילת ההטעיה מעוגנת בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בו נקבע כי:
"
לא יעשה עוסק דבר- במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן : 'הטעייה')".
כעולה מהסעיף - הטעיה יכולה אם כן להיווצר גם על ידי מחדל. כאשר מדובר בהטעיה במחדל, יש לבחון את השאלה האם חלה על ה"מטעה" חובת גילוי של הפרט שלא התגלה. חובת הגילוי עשויה לנבוע מהדין, הנוהג או הנסיבות.
6. המלומדת א' דויטש בספרה
מעמד הצרכן במשפט (נבו-הוצאה לאור, תשס"ג-2002) קובעת בהקשר זה כי:
"
כאשר סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) מתייחס לנושא אי הגילוי הוא מגדיר שלושה מקורות לחובות הגילוי, והם הדין, הנוהג והנסיבות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן שותק בענין זה... אני סבורה כי המקורות המצמיחים חובת גילוי על עוסק כלפי הצרכן על פי חוק הגנת הצרכן מקבילים לאלה שבדיני ההטעיה החוזית" (בעמ' 399)
יוער כי חובת הגילוי בדיני החוזים, נובעת מחובת תום הלב החלה על הצדדים למשא ומתן, המחייבת אותם לנהוג בהגינות, תוך גילוי עובדות אשר אינן בידיעת הצד השני, ואשר עשויות להיות חשובות לו בבדיקת כדאיות העסקה, או העשויות להשפיע על החלטתו האם להתקשר בעסקה (ר' ע"א 783/83
קפלן נ' נובוגרוצקי , פ"ד ל"ח (3) 477). כאשר, על פי הנסיבות, היה מקום לצפות לכך כי צד יגלה את העובדות לצד השני, והוא אינו מגלה אותן, הוא מפר את חובתו.
7. כאמור, מתייחס סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן למצג ש"עלול להטעות". כב' הנשיא ברק קבע בהקשר זה בע"א
1977/97 ברזני נ' בזק, פ"ד נ"ה (4) 584 (להלן: "
ערעור ברזני") כי:
"
סעיף 2 לחוק אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על
-פיו הוא עשיית דבר 'העלול להטעות צרכן'. מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי" (ר' גם ד"נ 5712/01
ברזני נ' בזק, פ"ד נ"ז (6) 385).
אולם, אין די בכך שהמצג הוא כזה ש"עלול להטעות". בערעור
ברזני נקבע כי צרכן המבקש לתבוע בעילת הטעייה, צריך להוכיח הן כי המצג הוא כזה ש"עלול להטעות", הן כי הוא נחשף למצג, והן כי הוא הסתמך עליו באופן שגרם לו נזק. כלומר, אחד התנאים להוכחת עילת ההטעיה הוא הוכחה של קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין הטעות והנזק שנגרם לתובע. באותו ענין נדחתה תביעתו של מר ברזני שכן הוא עצמו לא נחשף למצג שהיה כזה שעלול להטעות.
8. אני סבורה כי הודעת הפרסומת בנוסח בה היא שודרה, אכן עלולה היתה להטעות את המאזין הסביר. המאזין הסביר ששמע את ההודעה, עלול היה לחשוב כי מדובר בשירות שניתן ללא תשלום. זאת, משום שבהודעה אין כל איזכור של העובדה החשובה כי מדובר בשירות בתשלום, ולא מצוין מחירו של השירות.
9. ההטעיה הנטענת במקרה דנן היא הטעיה כאמור הטעיה במחדל - של העדר איזכור של התשלום והמחיר בנוסח ההודעה. כאשר מדובר בהטעיה במחדל, הרי כדי שניתן יהיה לחייב את ה"מטעה", יש לבחון האם הוא היה חייב בחובת גילוי.