משטרת ישראל תמסור את מכשיר הינשוף לבדיקת מומחה מטעם נאשם בנהיגה בשכרות

העובדות וההליכים

2.             העוררת הגישה נגד המשיב כתב אישום, המייחס לו ביצוע עבירה של נהיגה בשכרות, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], לאחר שבבדיקת ריכוז אלכוהול שבוצעה לו באמצעות מכשיר "הינשוף", בהסכמתו, נמצא ריכוז אלכוהול של 415 מיקרוגרם בליטר אחד של אוויר נשוף, העולה על המידה המקימה חזקת שכרות (240 מיקרוגרם; תקנות 169א ו-169ב(ג) לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961). כמו כן, יוחסה למשיב עבירה של אי ציות להוראת שוטר.

3.             בהליך שהתקיים בבית משפט קמא עתר המשיב בבקשה, לפיה אחד ממכשירי "הינשוף" בהם משתמשת משטרת ישראל לבדיקת ריכוז אלכוהול באוויר נשוף של נבדק החשוד בנהיגה בשכרות, יועבר למומחה מטעמו לשם בדיקת אמינותו. על רקע קשיים שהערים היבואן ברכישת המכשיר על-ידי המשיב, ניתנה החלטת בית משפט קמא.

4.             בית משפט קמא קבע בהחלטתו, כי מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, לגביו עומדת למשיב, הנאשם בהליך בבית משפט קמא, הזכות לבדקו. בהדגישו כי אמינות המכשיר טרם הוכרעה באופן סופי וחד משמעי, קבע בית משפט קמא כי המדובר באינטרס של כל הצדדים להליך, כי המומחה מטעם המשיב - ד"ר יגאל בר אילן, המשמש ראש המחלקה לכימיה אנליטית במכון המחקר מיג"ל ומרצה במכללת תל-חי (להלן - "המומחה") - יבדוק את מכשיר "הינשוף". בית המשפט הדגיש הצורך בבדיקת המכשיר, בפרט ככל שזו נעשית ברמה מדעית גבוהה, בהוסיפו כי המומחה יעביר את כל חומר החקירה שיעלה בבדיקתו, גם אם התוצאה הינה לרעת המשיב, לידי העוררת. לפיכך, הורה בית משפט קמא על מסירת המכשיר לבדיקת המומחה למשך 40 יום, בין היתר, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על סך של 50,000 ש"ח לכל מקרה של פגיעה במכשיר ועד להחזרתו.

טענות העוררת

5.             בנמקה הבקשה טענה העוררת, באמצעות בא-כוחה עו"ד אודי רונן, כי מכשיר "הינשוף" אינו בגדר חומר חקירה, כהגדרתו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - "חוק סדר הדין הפלילי"). לטענת העוררת, אמינות המכשיר אינה נימוק לסיווגו כחומר חקירה, לגביו עומדת למשיב זכות עיון. לחלופין, ככל שמדובר בחומר חקירה, הרי שלמשיב עומדת הזכות לעיין בו ואין להתיר מסירת מכשיר "הינשוף" לידי המומחה, הכוללת פירוק והרכבה של המכשיר, מכוחה של הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. ככל שהמשיב חפץ בבדיקת המכשיר עליו לעשות זאת במסגרת "ביקור במקום", כפי שהדבר נעשה במקרים אחרים שנדונו בפני ערכאות השיפוט השונות.

העוררת הדגישה, כי אין להעמיד לרשות נאשם את אמצעי האכיפה, וודאי בנסיבות בהן הוכחה אמינותם, שכן הדבר אינו סביר וכרוך במשאבים רבים. כך ביחס למכשיר "הינשוף", שכן נוצרה לגביו מסה קריטית של פסיקה המלמדת כי המכשיר משמש מזה זמן רב את המשטרה על מנת לאכוף את העבירה של נהיגה בשכרות, המקימה חזקה לפיה המכשיר משקף נכונה את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף של הנבדק. כך גם כעולה ממצאי ניסוי שערך פרופ' שנער, המאשרים כי מכשיר "הינשוף" הינו אמין ומדויק. לטענת העוררת, המשיב רשאי לחקור את השוטר אשר הפעיל את מכשיר "הינשוף", וכן את עובד המעבדה אשר בדק את המכשיר בדיקה חצי שנתית, ובכך לבוא על סיפוקו.

בנוסף, טענה העוררת כי מספר מכשירי "הינשוף" המצויים בידה הינו מוגבל והשבתה של אחד המכשירים תגרום לפגיעה חמורה בעבודת המשטרה ובאינטרס הציבור בכללותו. כמו כן, יש לראות במכשיר "הינשוף" קניינה הפרטי של העוררת ומסירתו למשיב מהווה פגיעה בזכות יסוד זו.

6.             בדיון בערר שהתקיים ביום 22.3.2009 התייצבה גם נציגת היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד ענת גרינבאום, אשר הוזמנה על-ידי לדיון. זו הסכימה כי מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, אך טענה כי על המשיב לבצע הבדיקות במשטרת ישראל, בהדגישה כי מכשיר "הינשוף" משמש לביצוע כ-67 בדיקות שכרות בחודש, מתוכם לגבי כ-20 נבדקים נמצא כי נהגו בשכרות.

טענות המשיב

7.             המשיב, באמצעות בא-כוחו עו"ד ערן בן עמי, התנגד לטענות העוררת. לטענתו, מכשיר "הינשוף" הינו בגדר חומר חקירה, כעולה גם מהחלטות בעניין זה שניתנו על-ידי בתי המשפט במקרים אחרים, ובהפנותו להלכה הפסוקה בדבר ההגדרה הרחבה שיש ליתן להיגד "חומר חקירה" כהגדרתו בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בהתייחסו לטענת העוררת בדבר העדר זכות המשיב לקבל לידיו את מכשיר "הינשוף" לבדיקה באמצעות מומחה מטעמו, טען המשיב כי המכשיר מעולם לא נבדק על-ידי מומחה הן מטעם התביעה והן מטעם ההגנה, להבטיח כי תוצאותיו מדויקות ואמינות. לטענת המשיב, אין בידי העוררת נתונים לגבי הליך של מתן תוקף למכשיר "הינשוף" ואופן פעולתו. ברי כי בנסיבות אלה, ומשנטל ההוכחה עבר לכתפי המשיב לסתור חזקת תקינות מכשיר "הינשוף", עומדת למשיב הזכות לבדוק בעצמו את המכשיר להוכחת חפותו. כמו כן, ניסיונות המשיב לרכוש את המכשיר מהיבואן עלו בתוהו, בשל קשיים שהאחרון הערים על המשיב, כעולה גם מהחלטת בית משפט קמא.

• בהתייחסו לטענת העוררת בדבר קיומה של "מסה קריטית של פסיקה", המלמדת כי מכשיר "הינשוף" משמש מזה זמן רב את המשטרה על מנת לאכוף את העבירה של נהיגה בשכרות, והמקימה חזקה לפיה המכשיר משקף נכונה את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף של הנבדק, טען המשיב בהפנותו לפסק הדין שניתן בע"פ 4682/01 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 304 (2004) (להלן - לוי), כי בבחינת קל וחומר, יש לדחותה. בנסיבות המקרה דנן, מכשיר "הינשוף" מעולם לא נבדק על-ידי מומחה כלשהו ומעולם לא הובאו לפני בית משפט ראיות משפטיות לגבי אופן ההפעלה של המכשיר ונתוניו לצורך בחינת אמינותו. משכך, כלל אין לדבר על "מסה קריטית" המקימה חזקה ביחס לאמינות מכשיר "הינשוף".
• לטענת המשיב, יש לפרש את הוראות סעיפים 74 ו-75 לחוק סדר הדין הפלילי באופן מרחיב ועל-פי התכלית העומדת בבסיסם, ליתן בידי נאשם חומר חקירה שיסייע לו להוכיח חפותו. בענייננו, בדיקת מכשיר "הינשוף" בידי המומחה חייבת להיעשות במעבדה מיוחדת, כעולה ממכתבו של המומחה מיום 2.3.2009, לפיו הבדיקה תעשה, בין היתר, באמצעות מכשיר ה-FTIR, מכשיר גדול, כבד ויקר, שכל תזוזה שלו עשויה להשפיע על כיולו ולהוציאו משימוש ( נספח ג' לתגובת המשיב לערר). לפיכך, אין מנוס ממסירת המכשיר לידי המשיב, בכפוף לתנאים שקבע בית משפט קמא, על מנת לבדוק אמינותו ולא לקפח המשיב בהגנתו.

8.             בדיון בערר שהתקיים ביום 22.3.2009 הוסיף המשיב וטען, באמצעות בא-כוחו, כי בניגוד להליך התלוי ועומד בבית משפט לתעבורה בירושלים בהרכב של שלושה שופטים, במסגרתו יזם בית המשפט ניסוי בבני אדם לבדיקת אמינות מכשיר "הינשוף", בנסיבות המקרה דנן נתבקשה בדיקת המכשיר עצמו, מגבלותיו ויכולתו לפעול בתנאי קיצון. בנוסף, חזר המשיב וטען כי המומחה אינו יכול לבצע את המדידות והבדיקות אלא במעבדה שברשותו, באמצעות המכשירים GCו-FTIR, מכשירים כבדי המשקל, רגישים ויקרי הערך, אשר לא ניתן להעבירם למטה המשטרה. המשיב הוסיף והדגיש, כי אין מכשיר נייד באמצעותו ניתן לבצע את הבדיקות, אשר יעמוד ברמת דיוק של המכשירים הנייחים דלעיל.

יוער כי במהלך הדיון הודיע המשיב כי המומחה יסתפק ב-14 יום כדי לבדוק את מכשיר "הינשוף".