1. 1. רון נולד להוריו, התובעים 2 ו-3 ביום 12.6.03 כשהוא סובל מחסר מולד של האמה הימנית ומום בלב מסוג ,ASD שאין לו כל השלכות למצבו הרפואי, אף כי במהלך ההריון התעורר חשש שהוא סובל ממום מסוג VSD, של פגם במחיצה הבין חדרית, חשש שהתבדה וטוב שכך.
נכותו הרפואית של רון, המוסכמת על הצדדים, היא בשיעור של 60%, הוא מבקר בגן ילדים רגיל ולא אובחנה אצלו פגיעה קוגניטיבית.
2. 2. השאלה המהותית והעיקרית לדיון בתיק האם המום ממנו סובל רון של חסר מולד של האמה הימנית מקים עילת תביעה של הולדה בעוולה. הנתבעים, אף כי הכחישו בכתב ההגנה את האפשרות לגלות את המום כבר בבדיקה הראשונה של סקירת המערכות, בסופו של יום הסכימו "
כי ניתן היה לאתר את המום שעימו נולד התובע קרי חוסר מולד של האמה הימנית... וזאת במסגרת בדיקת העל קול של יום 11.2.03 (צ"ל 12.2.03 ש.ד)
יחד עם זאת טוענים הנתבעים כי המום אינו מקים עילה של הולדה בעוולה שהיא עילת התביעה של תיק זה ויותר מכך איבחונו של המום לא היה מאפשר ו/או מצדיק ביצוע הפסקתו של ההריון ו/או המתתו של התובע מס' 1 במסגרת לידה מוקדמת יזומה." (הודעה מיום 10.10.06). בעקבות עמדה זו בה נקטו הנתבעים תוקן כתב ההגנה.
למרות הסכמת הנתבעים כי ניתן היה לאבחן המום כבר בבדיקה מיום 12.2.03, טוענים הם כי לא הוכחה הפרת החובה למסור מידע בדבר בדיקת סקירת מערכות מורחבת באופן פרטי משהתובעת מאשרת שידעה זאת. נכון שהתובעת ידעה קיומה של אפשרות זו ואף בחרה בה בבדיקה הראשונה מיום 12.2.03, אותה ביצעה באופן פרטי שכללה את מבנה השלד לרבות הגפיים העליונות וכפות ידיים. בבדיקה זו לא צויין קיומו של פגם או מום כלשהו ולא חשד או חשש לכך ולכן סקירת המערכות הנוספת בוצעה שלא באופן פרטי וכבדיקה מצומצמת. אך מעצם העובדה שהבדיקה המורחבת הראשונה שבוצעה באופן פרטי היתה צריכה לגלות המום ולא גילתה ולכך הסכימו הנתבעים, הופרה חובת הזהירות שחבים הנתבעים כלפי התובעים ובכך התרשלו.
3. 3. טרם אדון בשאלה של הולדה בעוולה יש לדון תחילה בשתי שאלות מהותיות, בהנחה שדבר קיומו של המום היה מובא לידיעת ההורים במועד, האם היו בוחרים לבצע הפסקת הריון, והאם הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפסקתו לאור סוג המום שהתגלה. שתי השאלות לדיון הינן שאלות היפותטיות, שלא נבחנו בזמן אמת וענינן התנהגות ההורים בנסיבות עובדתיות מסוימות, לו ידעו עליהן או היו מובאות לידיעתם. אף כי מדובר בשאלות היפותטיות יש לקבוע הממצאים על-פי ההתרשמות ממכלול הנסיבות.
4. 4. הוריו של רון העידו כי לו ידעו דבר המום ממנו הוא סובל היו בוחרים להפסיק את ההריון. אין מחלוקת בין הצדדים כי ניתן היה וצריך היה לגלות המום בבדיקת סקירת המערכות המורחבת שנערכה לאם ביום 12.2.03, בהיותה בשבוע ה- 16 להריונה. לאם נמסר שהתפתחות העובר תקינה, כך גם צויין בבדיקה עצמה, שעה שפורט שנבדק השלד והגפיים העליונות והתחתונות. (נספח א' לתצהירה של האם).
הרקע לנחישות ההורים לבצע הפסקת ההריון לו ידעו על הפגם בעובר מקורו בעובדה שלאם בן מנישואיה הקודמים, יליד 1983, הסובל משיתוק מוחין (CP) וציסטה מוחית, פגיעות אלה באות לידי ביטוי בבעיות תפקודיות כמו גם בבעיות קוגנטיביות שונות וליקויי למידה. על רקע זה והקשיים הנובעים מההתמודדות היום יומית עם קשייו של הבן, התלבטו ההורים אם להביא ילד נוסף, כאשר היה ברור להם כי אם יתגלה פגם מבני, קל ככל שיהיה, יופסק ההריון. על עמדה זו ובאותה נחרצות חזרה האם גם בעדותה בבית המשפט. זו היתה גם עדותו של האב כי לו ידע על המום בידו של העובר ולו הקל ביותר היה בוחר בהפסקת ההריון.
לאור הקשיים הרבים איתם מתמודדת האם בגידולו של הבן מנישואיה הקודמים, התרשמתי מכנותם של ההורים שלו ידעו ולו על מום כלשהו שצפון בהריון, לא היו מהססים להפסיקו. מטבע הדברים כל הורה שואף שילדיו יולדו ללא מום או פגם, קל וחומר במצבם של התובעים, המתמודדים עם ילד הסובל ממומים בלידה שמקורם אינו ידוע ומודעים לקשיים הכרוכים בכך. היטיבה לבטא זאת האם
"אני מאד אוהבת את רון, הוא תורם המון למשפחה, הוא אושר שלנו, הוא שמש שלנו...אני לא להגיד שהוא נזק למשפחה אבל אם הייתי עושה הפלה, עוד שנה היה נולד אותו רון אבל עם יד ואז הוא היה תורם למשפחה אותו דבר אבל זה הוא לא היה סובל מכל הבעיות שיש לילד נכה...עכשיו אנחנו מתים עליו, הוא הכל בשבילנו, זה מובן..." (פר' 8.7.07 עמ' 37 ש' 26-21).
המבחן של האם אינו היום כשרון נולד, חי וקיים ומהווה קרן אור בחייהם. המבחן אליו מתייחסת האם הוא המבחן בשלב ההריון, לו ידעה על הפגם גם כפי שהוא היום היתה מפסיקה ההריון. עדותה מהימנה בעיני. הרצון לילד בריא אך טבעי הוא, רצון זה מתחזק שבעתיים כשהמשפחה מתמודדת עם ילד פגוע מלידה, ולכן הנטיה אצל הורים כאלה להפסיק ההריון בגין כל חשש ולו הקטן ביותר, במיוחד כשלא ברור אם מום זה לא גורר בעקבותיו פגיעה קוגניטיבית על כל השלכותיה. במצב זה ההורים לא היו נוטלים סיכון כלשהו, קל ככל שיהיה, והיו פונים לועדה להפסקת הריון. במיוחד כשלא מדובר במשפחה דתית, וכאשר האם ביצעה בעבר מיוזמתה שתי הפלות בגין הריונות לא רצויים, ולא מסיבה רפואית.
5. 5. השאלה הנוספת לדיון האם הועדה להפסקת הריון היתה מורה על הפסקת ההריון לאור המום של רון. עמדות הצדדים קוטביות. התובעים סומכים על חוות דעתו של ד"ר פלג, המשמש שנים כיו"ר הועדה להפסקת הריון וכיו"ר ועדת העל להפסקות הריון במרכז הרפואי רבין. ד"ר פלג הבהיר בחוות דעתו כי לאור הממצאים של מום בשלד - הנחשב כמום קשה, לו השפעה אפשרית קשה על איכות החיים יחד עם מום בלב, פגם במחיצה החדרית - שאובחן בשלב מאוחר יותר של ההריון, (אף כי התברר לאחר הלידה ובמהלך המעקב שלאחר מכן כי החור במחיצת הלב הולך ונסגר) - הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפסקת הריון בשבוע ה-16 להריון, לו המום בשלד היה מאובחן במועד, ללא קשר למום בלב שהתגלה בשלב המאוחר יותר, וזאת בהסתמך על ס' 316(א)(3) לחוק העונשין התשל"ז -1977 הקובע כי
"הולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". ד"ר פלג מציין בחוות דעתו כי רק אחוז מזערי של בקשות להפסקת הריון אינו מאושר ומשנת 2000 מאשרים בועדות להפסקת הריון כ- 98% מהבקשות, המוגשות בין השבועות 23-13.
"כמובן שבמכלול הפניות לועדה לעניני הריון בשבועות אלה, עקב חשד למום עוברי, נכללים מקרים לא מעטים בהם אין בטחון מלא באבחנת המום ומקרים לא מעטים בהם חומרת המום פחותה באופן משמעותי מזה שבו מדובר במקרה שלפנינו" (עמ' 3 פסקה ראשונה לחוות הדעת).
6. 6. הנתבעים סבורים שמדיניות הועדה להפסקת הריון אינה חד משמעית כפי שטוענים התובעים וההתלבטויות בועדה דומות לאלה של בתי המשפט. הם מפנים למאמרם של כהן אלמגור ושניר "
גורמים המשפיעים על קבלת החלטות של ועדות להפסקת הריון" (נ/5). ממאמר זה ניתן ללמוד שכאשר מדובר במום אסתטי, כמו של רון, מחצית מהנשאלים היו בעד אישור ההפלה ומחצית נגד, כשהשיקולים נטו יותר לכיוון הסוציאלי מאשר הרפואי, בעוד המחברים סבורים כי השיקול החשוב צריך להיות מצבו הבריאותי של העובר והשיקול של שבוע ההריון הינו משני להחלטה.
בהתייחס לחוות דעתו של ד"ר פלג, טוענים הנתבעים שלא מדובר בחוות דעת של מומחה ולמעשה מדובר בעדות. היותו של ד"ר פלג יו"ר הועדה אינו הופך אותו למומחה, ולא בהכרח גישתו זהה לגישתם של חברי הועדה האחרים. בנסיבות אלה לא הוכח בסבירות של 51% כי מום מהסוג הקיים אצל רון היה מקבל אישור הועדה. הנתבעים גם מפנים להנחיות משרד הבריאות שפורסמו בחוזר מנכ"ל (23/07 מיום 19.12.07), לפיהן מגבלה קלה כמו של רון, שאין בה כדי לפגום בהשתלבות בחברה או היזקקות לאחר במהלך כל החיים, אין לאשר הפסקת הריון גם לא בשלב החיות. חוזר מנכ"ל זה לא צורף בשלב הראיות. בקשה להגשתו הוגשה ביום 8.4.08 (בש"א 3331/08) לאחר הגשת הסיכומים. בעיני אין לחוזר זה כל משמעות ולכן אין מקום להגשתו בשלב המאוחר בו אנו מצויים.
7. 7. מסכימה אני עם הנתבעים שד"ר פלג אינו מומחה רפואי בשאלה של הפסקת הריון. איני סבורה שקיימת בכלל מומחיות רפואית בשיקולים המנחים ועדות להפסקת הריון. אך ד"ר פלג בהחלט יכול להעיד ולהאיר את עינינו בהסתמך על נסיונו המקצועי בדבר השיקולים המנחים את הועדות השונות בהן השתתף, בהיותו יו"ר הועדה להפסקת הריון ויו"ר ועדת העל להפסקת הריון במשך כ-25 שנה.
מסכימה אני גם לטענת הנתבעים שאין וודאות שהועדה להפסקת הריון היתה נעתרת לבקשה. בדיני הנזיקין, לצערי, לעיתים אין מנוס מלעסוק בהשערות, באומדנים ובהערכות באין וודאות לגבי העתיד ולעתים גם לגבי העבר כאשר פעולות שהיה צריך לבחון בזמן אמת לא נבחנו. כאן לא היתה אפשרות לבחון עמדת הועדה בזמן אמת בגלל כשל של הנתבעים. המום ממנו סובל רון היה אמור להתגלות בשבוע ה-16 להריון. באותה עת, איש לא יכול היה לדעת את ההשלכות שעשויות להיות למום זה על תפקודו. כפי שמסביר זאת ד"ר פלג
"...המימליה המום בו מדובר, הוא מום השייך לקבוצת המומים הקשים על פי הגדרה וככזה אני בהחלט רואה מקום להפסיק הריון בוודאי בשלביו המוקדמים, בוודאי בשבוע ה-16 או סמוך לו ולעיתים לא רחוקות הייתי מתיר זאת גם הרבה לאחר מכן כאשר הנושא הופך להיות מאוד בעייתי בסמוך ללידה".(עמ' 27 ש' 17-15
). המבחן אינו את אשר אנו יודעים היום לגבי המום. המבחן הוא בזמן אמת, בשבוע ה-16 להריון, עת מתגלה מום בשלד, כאשר בהיסטוריה המשפחתית של האם יש כבר ילד פגוע גם בשלד עם בעיות קוגניטיביות. נסיבות אלה מטות את מאזן ההסתברות למסקנה שהועדה היתה מאשרת הפסקת ההריון כבר בשלב זה, גם בהתחשב בעובדה שמשנת 2000 מאשרות הועדות כ-98% של הבקשות.
המאמר עליו סומכים התובעים, מענין לכשעצמו, אך אין בו כדי לתרום לבעיה המתעוררת בתיק זה שכן אינו ברמה המחקרית מפאת מיעוט המשיבים.
מסקנתי היא שבמאזן ההסתברויות הנדרש, הוכח שהועדה היתה מאשרת הפסקת ההריון כבר בשבוע ה-16 בהסתמך על עדותו של ד"ר פלג, הסומכת על נסיונו רב השנים, ובהיעדר ראיה לסתור.
8. 8. מכאן לשאלה המעוררת את הקושי העיקרי האם המום ממנו סובל רון מקים עילה של הולדה בעוולה. שאלה זו טומנת בחובה שאלות מוסריות משפטיות מורכבות, שהתשובה להן אינה קלה לא בפן של ההלכה ולא בפן של המוסר ואיני מתיימרת לדון בכולן. הקושי גדול שבעתיים כאשר מדובר בילד שבא לעולם ובמסגרת הדיון המשפטי עולה השאלה טוב מותי מחיי? למי הזכות לומר זאת האם להורים של הילד או לילד עצמו? מה קורה כאשר ההורים סבורים שטוב מותי מחיי והילד סובר אחרת? האם החשש לניגוד ענינים מצדיק או אולי מחייב מינוי אפוטרופוס לדין לקטין? או אולי דחיית הדיון עד הגיע הקטין לגיל בגרות, עת יוכל להביע את דעתו? מנגד אל לנו לשכוח שקיימת תביעת ההורים שהיא תביעה העומדת בפני עצמה, במנותק מהתביעה של הקטין.
הקושי והשוני בין תביעת נזיקין רגילה לתביעה שעילתה הולדה בעולה מקורה בעובדה שתביעת נזיקין רגילה מטרתה להשיב המצב לקדמותו, דהיינו לפני האירוע המעוול, המהווה את הבסיס לתביעה, בעוד שבעילה של הולדה בעוולה לא ניתן להחזיר מצב לקדמותו. נקודת המוצא בתביעה של הולדה בעוולה, שהנתבעים אינם אחראים למום עצמו. המום לא נגרם באשמת הנתבעים או ברשלנותם. המום לא היה בשליטת הנתבעים כך שלא ניתן בנסיבות אלה להחזיר המצב לקדמותו. עילת התביעה נובעת מעצם הולדת התובע והטענה כלפי הנתבעים שלא מנעו את בואו לעולם בידעם (או בחובתם לדעת, שזה היינו הך בנסיבות שכאן) המום ממנו הוא סובל. השאלה היא האם אדם הסובל ממום בכל דרגה שהיא, גם אם קלה, עדיף מותו מחייו? האם ילד שנולד עם חסר של אצבע בידו נאמר שטוב מותו מחייו, ובאותה מידה האם ילד שנולד עם חסר של אמת יד ימין, אכן יאמר טוב מותי מחיי עם מום כזה?
9. 9. הנתבעים הציגו שתי חוות דעת הנוגעות לעקרון של קדושת החיים. האחת של פרופ' שטיינברג הדנה בפן ההילכתי והשניה של פרופ' אסא כשר הדן במושג של משמעות החיים. שתי חוות הדעת מענינות ומרתקות לכשעצמן אך אינן רלונטיות לדיון שבפני משסבורה אני שהשאלות העולות לדיון אינן שאלות של מומחיות.