השופטת ע' ארבל:
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ע' מודריק) במסגרתו מתבקש בית משפט זה לקבוע כי המשיבה, הבורסה לניירות ערך בתל-אביב-יפו בע"מ (להלן: הבורסה), אחראית לנזקים שנגרמו למערערים כתוצאה מהחלטות רשלניות לכאורה שקיבלה בתהליך הנפקת מניותיה של המערערת.
רקע עובדתי
1. המערערת 1, חברת כים-ניר שירותי תעופה בע"מ (להלן: החברה), הינה חברה ציבורית למתן שירותי תעופה אשר נוסדה בשנת 1991. בראשית חודש יוני 1994 ביקשה החברה להנפיק את מניותיה לציבור אצל הבורסה והגישה טיוטת תשקיף לרשות לניירות ערך ולבורסה, כמתחייב על-פי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). הטיוטה זכתה לאישור עקרוני של הבורסה ושל הרשות לניירות ערך והחברה נערכה לפרסם את התשקיף ביום 30.11.94. יצוין, כי לטענת החברה, הייתה חשיבות מהותית לכך שהנפקת המניות תתבצע עובר לסוף שנת 1995 וזאת כדי שהיא תזכה ביתרון מס מסוים. מאחר ובאותה תקופה שרר בשוק ההון משבר, החליטה החברה, בעצת יועציה והחתמים שליוו את ההנפקה, להוסיף לתשקיף הצהרה לפיה בתוך לא פחות מחודש ולא יותר משלושה חודשים מיום רישום המניות למסחר, יגישו בעלי המניות בחברה הצעה לרכוש מן הציבור 60% מהמניות שיונפקו, במחיר המינימאלי המוצע בהנפקה (להלן: הצעת הרכש החוזר).
2. הבורסה התנגדה לכך שהצעת הרכש החוזר תופיע בתשקיף, בטענה כי מימושה עלול להפחית את שיעור ההחזקות של הציבור במניות החברה אל מתחת לשיעור המינימאלי שנקבע בסעיף 73ג לתקנון הבורסה (להלן: התקנון) להחזקות ציבור בחברה חדשה המבקשת לרשום מניות למסחר בבורסה. זאת, בהתאם להוראת סעיף 46(א)(2) לחוק ניירות ערך המגדיר, בין היתר, כי הבורסה תוכל לקבוע בתקנון את: "החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר הרישום בידי הציבור" (להלן: כללי הרישום). לפיכך, הבורסה החליטה שלא לאשר את פרסום התשקיף כל עוד מופיעה בו הצעת הרכש החוזר. החברה ערערה על החלטה זו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"ש 10/95), אשר קיבל את הערעור והורה לאשר את הכללתה של הצעת הרכש החוזר בתשקיף החברה, ובלבד שייקבע כי ההצעה לא תתבצע אלא לאחר שיעברו חודשיים לפחות מיום רישום המניות למסחר. הבורסה מצידה ערערה על פסק הדין לבית משפט זה (ע"א 1094/95), אשר לבקשתה אף הורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי עד למתן הכרעה בערעור.
לאור זאת, ובהתחשב במגבלת הזמן שהחברה ניצבה בפניה לשיטתה היא, החליטה החברה לשנות את התשקיף כך שלא יכלול את הצעת הרכש החוזר (להלן: התשקיף המתוקן). התשקיף המתוקן אושר והנפקת החברה בוצעה ביום 8.6.1995.
3. בית משפט זה (כב' השופטים א' גולדברג, ת' אור וי' זמיר) דחה את ערעור הבורסה, תוך שקבע כי הבורסה בחרה לקבוע בתקנונה כללי רישום, החלים כאמור בזמן רישום המניות למסחר, וזאת להבדיל מכללים שיחולו גם בתקופת מסחר המניות בבורסה (להלן: כללי שימור). בהתאם לכך, נקבע כי יש לפרש את הביטוי "סמוך לאחר הרישום" כמתייחס למועד בו מגיעות המניות לידי הרוכשים. לפיכך, בהעדר כללי שימור או הנחיה האוסרת על הוספת הצעת רכש חוזר לתשקיף, נמצא כי החברה עמדה בכללי הרישום. עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין אין לראות בהצעת הרכש החוזר משום נזק לניהול התקין וההוגן של הבורסה, שכן מאחוריה עומדים טעמים הגיוניים. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי הבורסה הרחיקה לכת בפרשנות שנתנה לכללי הרישום וכי החלטת הסירוב לא התבססה על תשתית עובדתית כנדרש. זאת, מאחר והבורסה לא הציגה בסיס לחשש כי החברה מנסה לעקוף את כללי הרישום באמצעות הצעת הרכש החוזר או כי למסחר אכן ייגרם נזק כתוצאה מהצעה זו (פסק הדין יכונה להלן: פסק הדין בהליך הקודם).
לאחר שנדחה הערעור, פעלה הבורסה לתיקון כללי הרישום, באופן שמניות אשר לגביהן ניתנה בתשקיף הודעה על אופציה או זכות כלשהי שיש לבעל עניין בהן לא יובאו במניין המניות המוצע לציבור. הליכי התיקון נמשכו כשנתיים, כאשר כשלוש שנים לאחר מכן הוסיפה הבורסה לתקנון גם כללי שימור. כללים אלו קבעו, בין היתר, כי ירידת שיעור החזקות הציבור אל מתחת ל-7.5% מההון המונפק תגרום למחיקת המניה מהמסחר.
4. לאור ההכרעה בפסק הדין בהליך הקודם, הגישה החברה יחד עם 13 מבעלי הון המניות בה (שיכונו יחד להלן: המערערים) תביעה נגד הבורסה, בטענה כי כתוצאה מהחלטות בלתי-סבירות שקיבלה זו האחרונה - שהובילו לעיכוב בהנפקה ולצורך לבצעה ללא הצעת הרכש החוזר - נגרמו להם נזקים בסך 17 מיליון ש"ח.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט קמא פיצל את הדיון בתובענה לשאלת האחריות ולשאלת הנזק. לאחר שדן בטענות הצדדים הנוגעות לשאלת האחריות, מצא כי הבורסה לא התרשלה בקבלת ההחלטות שהובילו לדחיית ההנפקה - ההחלטה שלא לאפשר את פרסום התשקיף הכולל את הצעת הרכש החוזר (להלן: החלטת הסירוב) וההחלטה לבקש מבית המשפט העליון את עיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור (להלן: הבקשה לעיכוב ביצוע).
ראשית, קבע בית המשפט קמא כי פסק הדין בהליך הקודם יצר השתק פלוגתא בשני נושאים: האחד, כי הפרשנות שנתנה הבורסה לכללי הרישום אינה נכונה; השני, כי החלטת הסירוב נעדרה תשתית עובדתית כנדרש. שנית, מצא בית המשפט כי יש לדחות את טענת הבורסה לפיה היא אינה אחראית לנזק שנגרם למערערים כתוצאה מעיכוב ההנפקה, שכן זה נובע למעשה מהחלטת בית המשפט בבקשה לעיכוב ביצוע. לעניין זה קבע בית המשפט כי הבורסה לא שקלה די הצורך את ההשלכות שיהיו לבקשת עיכוב הביצוע על החברה, שכן המסמכים שהוגשו מטעמה - תצהירו של מנכ"ל הבורסה ופרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון - לא שיקפו דיון בסוגיה זו. בית המשפט אף דחה את טענת הבורסה לפיה יש לראות בבקשתה להקדים את הדיון בערעור כפעולה שנועדה לצמצם את הנזק שייגרם לחברה, וקבע כי פעלה בראש ובראשונה למען האינטרס שלה עצמה. לאור זאת, מצא כי הבורסה פעלה ברשלנות, תוך אדישות לנזקים אפשריים שיגרמו לחברה וכתוצאה מכך יש לראות במעשיה את הגורם לנזק שנגרם בשל העיכוב בהנפקה, ככל שנזק כזה אכן נגרם. שלישית, קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין החלטת החברה להמשיך בהנפקה ללא הצעת הרכש החוזר ולא להמתין לתוצאות הערעור הייתה מוצדקת, ועל כן קבע כי אין בכך כדי "להקהות את שיני התביעה".
6. בהמשך, בחן בית המשפט את התקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות, תוך שקבע כי הבורסה חבה כלפי החברה בחובת זהירות מושגית. במסגרת קביעתו זו, נדרש בית המשפט לשאלת קיומם של "יחסי שכנות" בין הצדדים ומצא כי אלו מתקיימים בנסיבות המקרה. זאת, בהתבסס על תכליתו של חוק ניירות ערך ועל אופי הסמכות שהפעילה הבורסה במקרה דנן. בית המשפט אף בחן את מעמדה של הבורסה כרשות מנהלית וקבע כי בענייננו לא הפעילה הבורסה את שיקול-דעתה באופן המצדיק את צמצום חיובה ברשלנות לפי ההלכה הנוהגת, שכן פסק הדין בהליך הקודם קבע שהבורסה הפעילה סמכותה במסגרת כללים קיימים ומוגדרים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לאור מומחיותה של הבורסה בשוק ההון הייתה יכולה היא לצפות כי לדחיית ההנפקה יהיו השלכות ממוניות מסוימות על החברה ולפיכך חבה היא חובת זהירות קונקרטית לגבי חלק מן הנזקים הנתבעים. עם זאת, ציין בית המשפט כי לא הוכח שהבורסה הייתה יכולה לצפות כי החלטותיה ישליכו על שינוי מבנה ההנפקה ועל הקטנת היכולת לחלק דיבידנד לבעלי המניות בחברה.
בית המשפט המחוזי דחה את טענת הבורסה לפיה מאחר ופעלה בעצה אחת ותוך הסכמה עם הרשות לניירות ערך, שהיא הגוף המנהלי המפקח עליה, לא ניתן לקבוע שהתרשלה. בית המשפט מצא כי הגם שההליכים עובר לפסק דינו של בית המשפט המחוזי נעשו בתיאום מוחלט עם הרשות, הרי שלא הוכח כי החלטת הערעור ועיכוב הביצוע נעשו תוך התייעצות עם הרשות, לא כל שכן בהנחייתה.
7. אשר ליסוד ההתרשלות, מצא בית המשפט המחוזי כי הן החלטת הסירוב והן הבקשה לעיכוב ביצוע היו סבירות בנסיבות העניין. לעניין החלטת הסירוב, קבע בית המשפט כי למרות שבפסק הדין שניתן בהליך הקודם נקבע כי החלטה זו הייתה שגויה, אין להסיק מכך כי הייתה בהכרח התרשלות בקבלתה. לצורך ההכרעה בשאלת סבירות ההחלטה בחן בית המשפט את הליך קבלתה ומצא כי זה התבסס על הפעלת שיקול-דעת מקצועי, תוך התייעצות עם הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, לרבות הרשות לניירות ערך ועל כן, בנסיבות העניין, לא הייתה רשלנות בקבלת ההחלטה. בית המשפט הדגיש כי מאחר ובעת קבלת ההחלטה פעלה הבורסה מבלי שהייתה בפניה פסיקה או החלטה תקדימית לעניין זה, הרי שבחינת סבירותה של ההחלטה לאורו של פסק הדין בהליך הקודם היא משום חוכמה שלאחר מעשה. באשר לתשתית העובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה, מצא בית המשפט כי ביסוסה של החלטת הסירוב על חשש לעקיפת כללי הרישום על-ידי החברה ולהשפעות המזיקות שיהיו לכך על המסחר, אינו מהווה סטייה מאמת-המידה של סבירות בתחום המקצועי המדובר. לאור כל האמור, קבע בית המשפט כי לא הייתה התרשלות בקבלת החלטת הסירוב.
8. לעניין הבקשה לעיכוב ביצוע, קבע בית המשפט המחוזי כי בכך שהבורסה לא שקלה את הנזקים שייגרמו לחברה לפני שביקשה את עיכוב הביצוע אין די לשם הקביעה כי הפרה את חובת הזהירות כלפי החברה, אלא יש להוסיף ולבחון כיצד הייתה הבורסה מפעילה את שיקול-דעתה לו הייתה מביאה בחשבון נזקים אלו. בהקשר זה, מצא בית המשפט כי ביסוד החלטת הבורסה עמדו טעמים שהיו בעיניה בעלי חשיבות רבה, ובראשם מניעת נזק למסחר במניות, אשר הוכרו גם בהחלטת בית המשפט להורות על עיכוב הביצוע. לפיכך, נקבע כי גם לו הייתה שוקלת הבורסה את נזקי החברה, סביר להניח שהשיקול בדבר מניעת הנזק לציבור המשקיעים היה מכריע את הכף לטובת בקשת עיכוב הביצוע. בית המשפט הוסיף כי בחומר הראיות שהובא בפניו לא נמצא כי החברה פנתה אל הבורסה בבקשה להימנע מעיכוב הביצוע וממילא לא העמידה את הבורסה על הנזק שיכול להיגרם לה. על כן, קבע כי: "אם תרצה - אמור, שכיון [ש]בעת הגשת הבקשה היו לנגד עיני הבורסה טעמים סבירים ורציניים לבקשה וכיוון שכים ניר לא התריעה על נזקיה הצפויים - אין לראות בעצם הבקשה סטייה מאמת מידה ראויה של זהירות. ואם תרצה - אמור שמחדלה [של] הבורסה ליתן את הדעת לאינטרס של כים-ניר 'נרפא' על-ידי שקילת האינטרסים הנוגדים בידי בית המשפט העליון והכרעתו להיעתר לבקשה" (עמ' 62-61 לפסק הדין).
טענות המערערים
9. במוקד טענות המערערים עומדות קביעותיו של בית המשפט קמא באשר לסבירות החלטותיה של הבורסה. ראשית, טוענים הם כי שגה בית המשפט בקבעו כי הבורסה לא הפרה את חובת הזהירות בהחלטת הסירוב. לטענתם, הפרשנות שנתנה הבורסה לכללי הרישום אינה פרשנות שגויה, אלא פרשנות החורגת ממתחם הסבירות. המערערים מבססים טענה זו על מספר קביעות בפסק הדין בהליך הקודם, ביניהן הקביעה כי הבורסה פירשה את הכללים הקיימים באופן החורג מתכליתם והציגה עמדה בלתי-עקבית בפני בית המשפט. כמו-כן, טוענים המערערים כי העובדה שהבורסה קיבלה את ההחלטה ללא בסיס עובדתי מספיק הופכת אותה לבלתי-סבירה מניה וביה. המערערים מוסיפים וטוענים כי בהתאם לפסק הדין בהליך הקודם, היה מקום לקבוע כי הבורסה חבה חובת זהירות מוגברת בשל היותה מונופולין.
10. שנית, לטענת המערערים, משקבע בית המשפט המחוזי כי הבורסה לא שקלה את הנזקים הצפויים לחברה ועל כן התרשלה בבקשה לעיכוב ביצוע, די בכך כדי לקבוע שהפרה את חובת הזהירות כלפי החברה. לטענתם, שגה בית המשפט כאשר המשיך לבחון מה הייתה הבורסה שוקלת לו הייתה פועלת כראוי, והיה עליו להותיר בחינה זו לחלקו השני של הדיון, בו תיבחן שאלת הקשר הסיבתי. כמו-כן, טוענים הם כי קביעת בית המשפט קמא באשר לסבירות ההחלטה שגויה גם לגופה, שכן כל עוד נקבע כי הבורסה לא התחשבה במלוא השיקולים הרלוונטיים - במקרה זה הנזקים שייגרמו לחברה - החלטתה אינה יכולה להיות סבירה. מכל מקום, לדבריהם, לו הייתה הבורסה שוקלת את מאזן הנזקים כראוי, הייתה מגיעה למסקנה כי אין לבקש את עיכוב הביצוע. המערערים תומכים טענה זו בעדותו של מנכ"ל הבורסה לפיה לא צפה נזק רב מאישור ההנפקה של החברה ובכך שהבורסה השתהתה בקביעת כללי שימור.