בית הדין: ניתן לכרוך משמורת והסדרי ראייה של ילד שטרם נולד

בתביעה שבפנינו - לשלום בית ולחילופין לגירושין - שוב עולה "מרוץ הסמכויות" הבלתי נלאה, לצערינו, בין הערכאות השיפוטיות.

בתיק שבפנינו יש מן החידוש. כידוע, ענין החזקת הילדים, הכולל במסגרתו את הסדר ראיית הילדים, כרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, ובית הדין מוסמך לדון בכך אף אם ענין זה לא נכרך במפורש בתביעת הגירושין. אלא שתביעת הגירושין בתיק זה הוגשה על ידי הבעל בעת שהאשה היתה בהריון. האם הגשת תביעת גירושין מקנה סמכות שיפוט לבית הדין בענין משמורת והסדרי ראיה של ילד שטרם נולד? ככל הידוע לנו, טרם דנה הפסיקה בשאלה זו, לא בבתי הדין הרבניים, ולא בבתי המשפט האזרחיים.

השאלה שלפנינו היא, האם יש להחשיב את העובר כמציאות קיימת, ככל ילד שענין משמורתו והסדרי הראיה כרוך בתביעת הגירושין, אם לאו.

להלן העובדות: בתאריך כ"ט בתשרי התשס"ח, 11/10/07, הגיש הבעל תביעה לשלום בית ולחילופין גירושין, וכרך בה במפורש את מזונות האשה וחלוקת רכוש. בתאריך ה' באדר ב' התשס"ח, 12/03/08, נולדה לצדדים בת. כבר למחרת לידת הבת הגישה האשה באמצעות ב"כ תביעה למשמורת ומזונות הקטינה. בתאריך 16/03/08 ניתנה ע"י ביהמ"ש החלטה בדבר משמורת זמנית של האם על הקטינה. לטענת ב"כ התובע, לענין המשמורת כבר נקנתה הסמכות לבית-הדין הרבני, מאחר והוא כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעה שהגיש כבר בבית-הדין. מנגד טוענת ב"כ הנתבעת, שלא ניתן לכרוך משמורת קטין בטרם הולדתו.

טענה נוספת העלה ב"כ הנתבעת, כי הכריכה בתיק זה איננה כנה מאחר ותביעת הבעל היא "תביעה לשלום בית ולחילופין גירושין וכל הכרוך בה לרבות חלוקת רכוש". כלומר עיקר התביעה היא שלום הבית, דבר שגם הבעל הצהיר עליו בדיון שהתקיים בבית-הדין בתאריך ט"ו בטבת התשס"ח (24/12/07). לפיכך לא ניתן לדבר על כריכת משמורת, אשר כרוכה מעצם טבעה רק בתביעת גירושין בלבד, ולא בתביעה לשלום בית.

טענה זו, למרות הקושי הלכאורי שעולה ממנה, אין בה בכדי להטיל פגם ודופי בכנות תביעת הגירושין שהוגשה ע"י הבעל. שוכנענו כי הבעל מעונין באמת ובתמים בגירושין, אם שלום הבית לא יצלח.

• עצם ההגשה של תביעה מעין זו אינה פוגמת בכנות תביעת הגירושין. סיכום ההלכה בענין זה נעשה בהחלטה של בית הדין הרבני האזורי ברחובות, מיום כ"ח חשון תשס"ד (23.11.2003) (תיק 8240/ס"ג, פורסם בנבו):
•  
• "הלכה היא, שטרם יציאה למלחמה על עיר יש לקרוא אליה לשלום. "כי תקרב אל עיר להלחם עליה וקראת אליה לשלום" (דברים כ', י'). יפים לענין זה דברים שכתב בית הדין הגדול בתיק ערעור לה/218 (פד"ר י' 310, 313; בהרכב הדיינים: הרבנים אליעזר גולדשמידט, יוסף קאפח, מרדכי אליהו):
•  

"בין הצדדים תלויה ועומדת תביעת הגירושין של המשיב. ואף על פי שהתביעה לגירושין כאילו חילופית היא לתביעה לשלום בית, הרי גלוי וידוע הוא כי דרכה של תביעת גירושין לעולם כך היא, שטרם היציאה למערכות המלחמה לגירושין, מקדימים בפתיחה לשלום. ואין בלחילופין לגרוע ולפגום בכוחה של תביעת הגירושין.

ואם לא כן, אלא שתביעת גירושין אינה ראויה לתואר זה, אלא רק כאשר היא מוחלטת, בלי פתיחה לשלום, הרי יגיע הדבר לידי כך שכאשר בעל או אשה, יתבע גט, ויבקש שכל עניני תביעה זו יתברר במקום אחד, כפי שהוא זכאי לכך, למען לא יוכרח לכתת רגליו מבית הדין לבית המשפט ומבית המשפט לבית הדין וחוזר חלילה, עם כל ההרפתקאות הכרוכות לגלגולים אלו, לא תהיה לו לתובע זה כל ברירה אלא להיות לא כנה בתביעתו, להטמין בחובו את ההרהורים לשלום, ולדרוש, בניגוד לרצונו, אך ורק גירושין, ללא פתח לשלום, ולוא גם כחודו של מחט. וחוששני גם למקרה שתביעה לגירושין כגון זו, ללא דברי שלום ואמת - שלא לשמה, תביא לידי זה שיקויים בו בתובע הזה שמתוך שלא לשמה בא לשמה: לגירושין במוחלט ללא מוצא לשלום."

•  
• גישתו של בית הדין הגדול אושרה בע"א 866/75 שביט נ'שביט (לא פורסם בפ"ד - מובא ב-א' שינבוים וב' דון-יחיא דיני מזונות (כרך ב, תשמ"ה) 689, 690:
•  

"אפילו אניח שבעת הגשת תביעתו לבית-הדין הרבני היתה כוונת המשיב קודם כל לשלום-בית, אין כל סימנים לכך שתביעתו החילופית לגירושין לא היתה כנה ולא באה לשמה ולשם גירושין".

• על הלכה זו חזר בית המשפט העליון כמה וכמה פעמים. ראו למשל: בגצ 6334/96 לאה אליהו נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביבפ"ד נג (2) 153, 163:
•