מונחת בפני עתירה שעניינה מכרז פומבי שנערך מטעם המשיבה 1 לרכישת חומרי ציוד וניקוי, בשלהי שנת 2007.
העותרת והמשיבה 2 הינן חברות פרטיות העוסקות, בין היתר, בתחום חומרי ציוד וניקוי. המשיבה 2 זכתה במכרז האמור, והעותרת, שהצעתה לא זכתה, ביקשה לעיין ולצלם את מסמכי המכרז; את הצעת המשיבה 2 כפי שהוגשה למכרז; האומדן שנערך ע"י המשיבה 1 לצורך ההחלטה במכרז; המסמכים שעמדו ביסוד החלטת ועדת המכרזים של המשרד, ואת אישור רישום המבקשת כ"ספק מוכר" בהתאם לדין. העותרת פנתה למשיבה 1, על מנת שזו תעמיד לרשותה המידע האמור, ואילו המשיבה 2, התנגדה לחשיפת המחירים המפורטים בהצעתה, בטענה כי נתונים אלו מהווים "סוד מסחרי ומקצועי" של המשיבה 2. בהתבסס על עמדה זו של המשיבה 2, אפשרה המשיבה 1 לעותרת לעיין בחלקי ההצעה שאינם מהווים לגישת המשיבה 2, "סוד מסחרי / מקצועי", וסירבה ליתן לה לעיין ביתר המסמכים המבוקשים על ידה.
להעיר, עובר לפתיחת הדיון ביום 15.4.08 הודיעה המשיבה 1 על הסכמתה לקבלת העתירה וחשיפת החומר המבוקש לעיון העותרת.
משרד הבטחון חשף בפני הצדדים את הכמויות שנצרכו על ידו בעבר לגבי כל פריט ופריט במכרז. יתר על כן, המשרד פירסם את אומדן הצריכה, לתקופת המכרז, על סמך הערכתו את הנתונים שברשותו. במצב דברים זה, הוברר, כי ההתמודדות במכרז נסובה אך ורק לגבי ה"מחיר" בנוגע לכל פריט ופריט בו.
אשר כך, הסכימו באי כח הצדדים, כי גדר המחלוקת לצורך ההכרעה בעתירה, תתמקד בשאלה אחת: האם המחירים שהוצעו על ידי המשיבה 2 חוסים בצל התיבה "סוד מסחרי", אם לאו.
קודם אני בא לדון בשאלה שהוצבה לפני על ידי הצדדים, אפנה למושכלות ראשונים בנשוא ענייננו.
כידוע, על המכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום חוזיים. המלומד דקל בספרו "
מכרזים", כרך ראשון, 2004, עמ' 144, דן בנושא, וציין את הדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז כמשלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת. התפיסה המשפטית המקובלת, אליבא דמחבר הספר, מבקשת לשלב וליישב, ככל שניתן, בין שתי מערכות דינים אלה [ראה למשל: ע"א 740/89, פ"ד מז(1)67; ע"א 6926/93, פ"ד מח(3) 771; ע"א 4964/92, פ"ד נ(3) 768].
בשלנו, חשוב לדוק במערכת העקרונות במשפט הציבורי.
המכרז נועד לשמור על טוהר מידות בהתקשרות עם הרשות הציבורית. מתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה, שתמצה את תועלתה הכלכלית, עסקה שתתבצע תוך הגנה על עקרון השוויון, הענקת הזדמנות שווה לכל פרט להתמודד בתחרות על זכייה בביצוע עסקה עם הרשות המנהלית [ראה: עע"מ 687/04
ינון - תכנון ייעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות, פורסם ביום 15.6.06].
המכרז הציבורי נועד, אפוא, למנוע שחיתות ומשוא פנים, תוך השגת תועלת כלכלית והגנה בשמירה על עקרון השוויון [ ראה: עע"מ 5853/05
אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' פורסם ביום 16.1.07; כן ראה ספרו של המלומד דקל בע"מ 118; בג"ץ 101/74, פ"ד כח(2) 452; ע"א 4683/97, פ"ד נא(5) 647; בג"ץ 794/78, פ"ד לג(2) 718] .
סוגיית זכות העיון במסמכי מכרז מוסדרת בתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 כדלקמן:
" 21. החלטות ועדת המכרזים
(ה) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בבטחון הציבור".
בשלנו, חשוב לעיין במיוחד בתקנה 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג - 1993, הקובעת את זכות העיון במסמכי הצעה זוכה במכרז כדלקמן:
"לכל משתתף במכרז תימסר הודעה על המציע או המציעים שהצעותיהם נבחרו על פי ההחלטה של ועדת המכרזים ובמכרז רגיל תכלול ההודעה גם את מחיר ההצעה או ההצעות שנבחרו; במשך תקופה שללא תעלה על 30 יום ממועד ההודעה, כאמור, יהיה רשאי משתתף במכרז רגיל לעיין בהצעת הזוכה במכרז, למעט כאשר ועדת המכרזים החליטה בהחלטה מנומקת כי מסיבות של סודיות בטחונית או סודיות מסחרית או מקצועית שלא להרשות העיון, כולו או חלקו...".
בתי המשפט פירשו הקבוע לעיל בצורה רחבה. חשוב לציין, את פסק דינו של כב' השופט חשין בע"א 6926/93
מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל, פ"ד מח(3), 749 שקבע בין השאר:
"לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם - לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו".
לאמור, העיון במסמכי המכרז הוא הכלל, ומניעת העיון - החריג.
בית המשפט העליון קיבל את עמדתו של המלומד ש. הרציג בנקודה זו ("דיני מכרזים", מהדורה שניה, עמ' 432) שדרש, בין היתר: