1. בתובענה שבפני נדרש אני להכריע בשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זמני, כנגד צד לבוררות, בבוררות המתנהלת בפניו.
שאלה זו, שהינה חלק משאלה רחבה יותר הנוגעת לסמכותו של בורר ליתן סעדים זמניים בכלל, לא זכתה, עד היום, לתשובה ברורה בפסיקתם של בתי המשפט וגם הספרות המשפטית חלוקה עליה.
2.א. לסמכותו של בורר ליתן סעד זמני נדרש בית המשפט העליון, וגם זאת ביחס לעיקול זמני ובהערת אגב בלבד, בע"א 603/80
אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס. אינק.לה (3) 393. בפרשה זו קובע בית המשפט כהאי לישנא:
"
הרשמת נתנה את דעתה על השאלה הנוספת, אם לבורר עצמו סמכות מקבילה להטיל עיקול זמני. התשובה על כך מוטלת בספק, על פי לשון סעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות וראה דיון בספרה של ד"ר ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, תשל"ז, 157).
דעתי נוטה לכך, שעל כל פנים ביחס להטלת עיקול, סמכותו של בית המשפט היא ייחודית, ואין לבוררים סמכות מקבילה. הדבר נובע מהשוואת סעיף 16(א)(5) של החוק, המזכיר עיקול נכסים במפורש, עם סעיף י"ז לתוספת, שבו אין זכר לעיקול. אבל בעיה זו אינה טעונה הכרעה בערעור זה
" (שם, 395. הדגשה שלי - ש'ש').
3. על בסיס פיסקה זו, בפרשת
אסטבלישמנט נ' נאהאל, איבחן בית המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופט ד"ר ד' ביין, וקבע:
"
בע"א 603/80....... קבע ביהמ"ש, כי לביהמ"ש סמכות יחודית להוצאת צווי עיקול זאת מאחר וסעיף י"ז לתוספת אינו מזכיר סעיף זה. בלי להכנס לשאלה אם לא ניתן היה לדלות קיומה של הסמכות למתן צו עיקול מהמילים "כל סעד אחר... (שבסעיף י"ז לתוספת - ש'ש')
הרי עכ"פ בענייננו, סעיף י"ז מדבר מפורשות על צווים מסוג עשה ואל תעשה ועל כן אין להסיק מפסק הדין הנ"ל מסקנה השוללת סמכותו של הבורר ליתן צו מניעה או צו עשה זמניים. לפיכך דעתי היא, כי יש מקום לקבוע שלבורר סמכות ליתן צווי מניעה וצווי עשה זמניים" (המ' (חי') 149/93
לוי נ' שער, פדאור 93(3) 412).
אבחנה זו, בין עיקול זמני לצווי מניעה ועשה זמניים לא נראתה לסגן הנשיא כב' השופט זפט בה"פ 190/06,
תיחכום בע"מ נ' אור עוז בע"מ, תק-מח 2006(2) 2495 והוא קובע, כי במצב החוקי הקיים אין לבורר סמכות ליתן סעד זמני במהלך הבוררות - בלא אבחנה בין עיקול זמני לצווי מניעה ועשה זמניים - וככל שנדרש סעד כזה על המעוניין לפנות לבית המשפט.
4. במחלוקת שבין השניים דעתי כדעתו של כב' השופט זפט. אביא מטעמיו ואוסיף עליהם:
א. א. סעיף 16 (א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), שכותרתו 'סמכויות עזר של בית המשפט' (במהלך הבוררות, כך כותרת פרק ד' לחוק הבוררות בו נמצא סעיף זה) מפרט שורה של עניינים בהם יש
לבית המשפט הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה בפניו. בין העניינים - הסמכויות גם "
עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה".
ב. ב. מנגד, קובע ס' 16 (ד) לחוק הבוררות, כי הוראות סעיף זה (לרבות 16(א)) אין בהן כדי לגרוע
מסמכויות הבורר "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה" (הוא חוק הבוררות).
אפתח ואומר, כי הוראת סעיף 16(ד) לחוק הבוררות, על פי נוסחה, איננה מהווה מקור סמכות בפני עצמו, על פיו מוסמך הבורר ליתן סעדי ביניים. את מקור הסמכות של הבורר למתן סעדי ביניים יש למצוא "
לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה". לכל היותר מכוונת הוראה זו - הנוקטת בלשון "אין בהן כדי לגורע" - לשמור על הסמכויות שניתנו לבורר מכוח הסכם הבוררות או לפי חוק הבוררות. דומה שלכך גם כיוון כב' השופט לנדוי בפרשת
אסטבלישמנט נאהאל הנ"ל , אשר בחר לנסות ולמצוא את מקור הסמכות בסעיף י"ז לתוספת לחוק הבוררות ולא בסעיף 16 לחוק הבוררות עצמו.
זאת ועוד, הוראת סעיף 16(ד) מכוונת לכל הוראות סעיף 16 (א) לרבות זו העוסקת בהזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם (ס' 16(א)(1) לחוק הבוררות). בעניין זה נמצא את הוראת סעיף 13 לחוק הבוררות המסמיכה מפורשות את הבורר לנקוט בפעולות אלה. מכאן נלמד, כי -
"
במקום בו מצא המחוקק לנכון להעניק לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט בעניינים המתעוררים במהלך הבוררות, ציין זאת במפורש, ובמקום שלא עשה כן, אין אלא להסיק שלא התכוון ליתן לבורר סמכות עזר מקבילה לזו של בית המשפט" (פרשת
תיחכום, שם).
גם הוראת סעיף 16(ב) לחוק הבוררות, הכוללת את הבורר בין רשימת אלה הרשאים לפנות לביהמ"ש בבקשה לנקוט בסמכויות העזר במהלך הבוררות, מלמדת שאין לבורר סמכות לתת סעד זמני, שהרי אם יש לו סמכות שכזו לא היה צריך לכלול אותו ברשימת הזכאים להגיש בקשה בענין זה לבית המשפט. אוסיף ואומר, כי גם הוראת סעיף 17 לחוק הבוררות הקובעת, כי סעד שניתן לפי סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות יעמוד בתוקפו, עד למתן פסק הבוררות, אלא אם בוטל על ידי בית המשפט, יש בה כדי לתמוך בשלילת הסמכות שהרי אם היתה סמכות לבורר ליתן את הצו הזמני בבחינת הפה שהתיר, ממילא היתה לו הסמכות לבטלו גם במהלך הבוררות בבחינת הפה שאוסר.
ג. ג. משאין בחוק הבוררות הוראה המסמיכה בורר ליתן סעדים זמניים - כך הבהרנו - ניתן לנסות ולמצוא את מקור הסמכות בהסכם הבוררות הסטנדרטי, הוא התוספת (ס' 2 לחוק הבוררות). כב' השופט ביין מכוון בענין זה להוראת סעיף י"ז לתוספת.
הוראת סעיף י"ז לחוק הבוררות קובעת:
"
יז. הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים".
בפרשת
לוי נ' שער (שם) מבקש השופט ביין לכלול את סעדי הביניים (לפחות את צווי המניעה והעשה הזמניים) בגדר המילים "
וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו...". פרשנות זו, כך נראה, עומדת בסתירה לכוונת המחוקק.
פיסקה טו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967 (הצ"ח 717, עמ' 64) הסמיכה את הבורר, מפורשות, ליתן צווי ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים. וזו היתה לשונה: