המשיב העלה טענות שונות לגופא של תביעה, החל מהטענה כי חתימתו על טופס ההזמנה זויפה וכלה בטענה כי המערערת לא הייתה הגורם היעיל לביצוע העסקה, אלא משרד תיווך אחר שגבה ממנו דמי תיווך. בנוסף, עתר המשיב לדחיית התביעה על הסף, מאחר שהמערערת היא חברה בע"מ, וככזו אינה בעלת רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין על פי חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: "
חוק המתווכים" או "
החוק").
2. בית משפט קמא קיבל את הטענה המקדמית, בהסתמכו על פסקי דין של בתי משפט שלום שניתנו בנושא, וכן על פסק דינו של בית המשפט בע"א (מחוזי נצרת) 2178/02
אמנון אזערי בע"מ נ' בושרי (פורסם בנבו, 4.3.2003) (להלן: "
אזערי"). שם נקבע כי מאחר שהתובעת לא הייתה בעלת רישיון לעסוק בתיווך, הרי שעיסוקה בפעולת תיווך היה בגדר עבירה פלילית, כך שעסקינן בחוזה פסול על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
עוד ציין בית משפט קמא בפסק דינו, כי אי-ציון פרטי עובד המערערת, שהוא בעל הרישיון, בגוף ההזמנה למתן שירותי תיווך ואי-התייחסות לכך כי הוא שיבצע את פעולת התיווך בפועל, אינם מאפשרים למערערת ליהנות מהפרשנות המקלה שניתנה במספר פסקי דין לסעיף 13 לחוק המתווכים.
בהמשך, דחה בית משפט קמא את הטענה כי המערערת זכאית לדמי התיווך, מכוח סעיף 31 סיפא לחוק החוזים או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת, מן הטעם שיש בכך לעקוף את הוראות חוק המתווכים לפיהן מי שאינו עונה לדרישות החוק, אינו זכאי לדמי תיווך, ונוכח הוראת סעיף 6 לחוק עשיית עשר ולא במשפט, המחילה דינים אלו רק בהיעדר הוראה אחרת בחוק או בהסכם.
לאור כל זאת, דחה בית משפט קמא את התביעה על הסף וחייב את המערערת בהוצאות המשיב בסך 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ.
על כך נסב הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
3. המערערת טענה כי אין מניעה שמתווכים במקרקעין יעסקו במקצוע התיווך במסגרת תאגיד, וכי איסור על כך מהווה פגיעה בלתי-מידתית בחופש העיסוק ובזכות ההתאגדות. לשיטתה של המערערת, יש בחוק המתווכים חסר (לאקונה) בנושא זה, ואין לפרש את החוק כקובע איסור על פעולה באמצעות תאגיד.
לשיטתה של המערערת, די שעובד שלה, שהוא בעל רישיון תיווך, ביצע בפועל את פעולת התיווך על מנת שתהא זכאית לדמי תיווך. המערערת חזרה על טענותיה לתחולת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך שהיא מדגישה את התוצאה הבלתי-צודקת לפיה המשיב מתחמק מתשלום תמורה עבור שירותי תיווך שקיבל בפועל.
המשיב הצביע על כך שחוק המתווכים הוא חוק צרכני במהותו, ופשוטו של מקרא כי איננו חל על תאגידים. זאת ניתן ללמוד מהוראות החוק העוסקות בתנאים המצטברים לקבלת רישיון לעסוק בתיווך, כמו גילו של המתווך, היעדר עבר פלילי וכיו"ב. כן הצביע המשיב על פסיקת בתי המשפט בנושא זה ועל מכתב של רשימת המתווכים לפיה לחברה אין כלל מעמד בחוק המתווכים.
הערה מקדמית
4. ככל שידיעתי מגעת, אין בסוגיה שלפנינו הלכה מחייבת של בית המשפט העליון. פסק הדין של בית המשפטי המחוזי בנצרת בעניין
אזערי, נחשב כפסק הדין המנחה בסוגיה זו, אך קריאה זהירה של פסק הדין מעלה כי אינו קובע מסמרות בסוגיה. דעת הרוב שם השתיתה את הכרעתה על כך שאין לזהות את פעילותה של החברה עם פעילותו של אזערי האיש, ובהיעדר רישיון לחברה לעסוק בתיווך, נקבע כי החוזה הוא בלתי-חוקי ובטל (דעת המיעוט קבעה כי ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים). לגבי השאלה המהותית הניצבת בפנינו, אומר השופט אברהם, שכתב את דעת הרוב שם, את הדברים שלהלן:
"
בצריך עיון אשאיר את השאלה, האם תאגיד יכול שיעסוק בתיווך במקרקעין, הגם שהדעת נוטה ליתן מענה שלילי לשאלה זו, בשל טיבם של התנאים שמעמיד חוק המתווכים למבקשים לקבל רשיון תיווך במקרקעין, שבחלקם אינם הולמים תאגיד שאיננו בשר ודם. מכל מקום, כאמור, אותיר את השאלה בצריך עיון, משפתרונו של הסכסוך יכול שיהא גם בלא מתן מענה לשאלה זו שהעלתה המערערת בחצי פה בערעורה שלפנינו."ו
בפסיקת בתי משפט השלום אנו מוצאים חילוקי דעות בנושא. חלק מפסקי הדין הולכים בעקבות פסק דין אזערי וקובעים כי אין לעסוק בתיווך במקרקעין באמצעות תאגיד - ראה, לדוגמה, ת.א. (שלום הרצליה) 2108/03
בהט נ' עו"ד זילברברג (לא פורסם, ניתן ביום 9.5.2005, נספח ה לטיעוני המשיב). בפסקי דין אחרים הוכרה זכותו של מתווך בעל רישיון לפעול באמצעות תאגיד - ת.א. 126630/00 (שלום תל-אביב)
שור נ' מטרופוליס ייזום השקעות ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 28.7.2003); ת.א. 7291/02 (שלום ראשון-לציון)
אומנות עסקאות בנדל"ן בע"מ נ' בוניאטוב (פורסם בנבו, 4.8.2004); ת.א. 18511/03 (שלום תל-אביב)
סמואל מודל בע"מ נ' קנדל (פורסם בנבו, 15.4.2004).
על רקע הדעות השונות בסוגיה זו, נפלס את דרכנו. את מסענו הפרשני נפתח בהוראות העיקריות של חוק המתווכים, שנכנס לתוקפו ביום 1.4.1997.
הוראות חוק המתווכים
5. סעיף 2(א) לחוק המתווכים מורה כי "
לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין, אלא אם כן הוא בעל רשיון ובהתאם להוראות חוק זה".