משתתף במכרז אינו זכאי לפיצויי קיום אם לא הוכיח כי היה זוכה לולא הפגם במכרז

השופט א' גרוניס:

1.        בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, קיבל בחלקה את התובענה המינהלית שהגישה המשיבה נגד המערערת וקבע כי היא זכאית לפיצויי קיום. בהמשך לפסק הדין נקבע כי סכום הפיצויים יעמוד על סך של 1,317,807 ש"ח. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין.

2.        בחודש נובמבר 2000 פרסמה המערערת מכרז שמיועד היה לבחירת ספק של ציוד צילום ועריכה עבור מחלקת החדשות של הטלוויזיה (להלן - המכרז הראשון). המשיבה, שהינה נציגה בלעדית בישראל של חברת Panasonic, ניגשה למכרז. כבר בראשית הדרך הלינה המשיבה על כך שהמכרז אינו מאפשר התמודדות הוגנת, שכן תנאיו "תפורים" למידותיה של חברת Sony. במילים אחרות, נטען שהתנאים שבמכרז נותנים עדיפות לטכנולוגיות שבשימוש חברת Sony, עד כדי כך שרק מוצריה של חברה זו יכולים לקיים את התנאים. ביום 12.12.00 עתרה המשיבה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים וביקשה לקבוע את דבר פסלותו של המכרז. בית המשפט (כבוד הנשיא ו' זילר) דחה את העתירה בעיקרה, אלא שהורה למערערת לפרסם הבהרות שונות. המשיבה הגישה ערעור לבית משפט זה, אשר נמחק בהסכמה (עע"ם 2347/01). בהמשך החליטה המערערת כי הזוכה במכרז הינה חברת נטקום בע"מ, נציגתה של חברת Sony. בעקבות זאת הוגשו עתירות על ידי המשיבה ומשתתפת נוספת במכרז,  הפעם לבית המשפט לענייניים מינהליים בתל אביב (עתירה שנייה למשיבה). בעקבות הגשתן של העתירות הודיעה המערערת כי העניין מוחזר לבחינה נוספת של ועדת המכרזים והעתירות נמחקו בהסכמה. בחודש פברואר 2002 החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז הראשון ולהוציא מכרז חדש, שכן אף אחת מההצעות לא עמדה בתנאי המכרז. בסמוך להחלטה זו הגישו שלוש המשתתפות במכרז הראשון עתירות, בהן ביקשה כל אחת מהן כי יוכרז שהצעתה היא הזוכה במכרז. עתירות שתי המשתתפות הנוספות נמחקו בהסכמה מאוחר יותר. בחודש ספטמבר 2002 פרסמה המערערת את המכרז החדש. לדברי המשיבה, הובהר לה שהתנאים אותם היא לא קיימה, ושנכללו במכרז הראשון, מהווים חלק מן המכרז החדש. לפיכך היא החליטה שלא להגיש הצעה למכרז זה. בשלב מסוים הוסבה עתירתה האחרונה של המשיבה לתובענה מינהלית, בה תבעה היא את נזקיה. לטענתה, היא הייתה אמורה לזכות במכרז הראשון ולפיכך זכאית היא לפיצויי קיום וכן לפיצויי הסתמכות.

3.        בפסק הדין נאמר על ידי בית משפט קמא, כי אף שאין לומר שהמכרז "תפור", הרי כלל הוא מספר תנאים שיצרו מצב בלתי שוויוני, תוך מתן יתרון למוצריה של חברת Sony. כן נקבע, כי המערערת עמדה בתנאי המכרז אך מכך אין מתחייב שהיא הייתה אמורה לזכות בו. על יסוד הקביעות האמורות הגיעה הערכאה הדיונית לכלל מסקנה כי המשיבה זכאית לפיצויי קיום, היינו לרווח שהייתה מפיקה בעקבות זכייה במכרז. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי לא היו לה כלל הוצאות, וכי לפיכך אין להפחית מן הרווח שהייתה מפיקה מן העסקה הוצאות כלשהן. על יסוד אומדנה בלבד קבע בית המשפט, כי יש להפחית מן הרווח שיעור של 30 אחוזים בגין הוצאות שצפוי היה כי יוצאו על ידי המשיבה. עם זאת, תביעתה של המשיבה לפיצויי הסתמכות נדחתה. בפסק הדין עצמו לא נקבע מהו סכום הפיצויים המגיע למשיבה אלא הדרך לחישובו. בין בעלי הדין התעוררה מחלוקת בנושא זה ובסופו של דבר נתקבלה דרך החישוב של המשיבה, אשר הובילה לפיצוי בסכום של 1,317,807 ש"ח.

4.        המערערת טוענת בערעורה כי לא היה מקום לפסוק לזכות המשיבה פיצויי קיום (המכונים לעתים פיצויי ציפייה- Expectation Damages, או פיצויים חיוביים). אין המערערת חולקת על כך כי המשיבה זכאית לפיצויי הסתמכות (Reliance Damages, או פיצויים שליליים) (להתייחסות לפיצויי קיום כפיצויים חיוביים ולפיצויי הסתמכות כפיצויים שליליים, ראו למשל, ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, פ"ד נו(3) 289, 301-300 (2002) (להלן - פרשת קל בנין)). אליבא דמערערת, לא היה זה מן הנכון לפסוק פיצויי קיום לאחר שהמשיבה זנחה את דרישתה המקורית, במסגרת עתירתה המינהלית האחרונה, זו מחודש פברואר 2002, להכיר בה כזוכה במכרז. עוד טוענת המערערת כי לא היה מקום לפסוק פיצויי קיום, מאחר שלא הוכח קשר סיבתי, קרי, שהמשיבה הייתה אמורה לזכות במכרז אילו הוא נוהל כהלכה על ידי המערערת. בנוסף לכך נטען, כי המשיבה לא הוכיחה מה הנזק שנגרם לה. בערעור שכנגד מועלות טענות שונות, אשר העיקרית שבהן היא כי טעה בית המשפט משניכה מן הרווח הצפוי הוצאות בשיעור 30 אחוזים וכן כי נכון היה לפסוק גם פיצויי הסתמכות.

5.        כפי שנראה בהמשך, דינו של הערעור להתקבל ולו מן הטעם שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפגמים שנפלו במהלכיה של המערערת לבין אי-זכייתה של המשיבה במכרז. ניתן היה להכריע בגורל הערעור על בסיס זה. אף על פי כן, נראה לי להעלות בקיצור ובתמצית הרהורים בעניין הטענה כי לא היה יסוד לפסיקת פיצויי קיום, מאחר שהמשיבה לא התמידה בטענתה המקורית להכיר בה כזוכה במכרז הראשון.

6.        לפני גוף הנוטל חלק במכרז ציבורי קיימות שתי אפשרויות לעניין נקיטת הליך משפטי, כאשר הוא טוען כי אמור היה לזכות במכרז: האפשרות האחת היא להגיש עתירה מינהלית, בה יתבקש סעד לפיו הזוכה במכרז הינו העותר ולא גוף אחר לו הוענקה הזכייה על ידי מוציא המכרז. האפשרות השנייה היא להגיש תובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז. אם בעל הדין נוקט בדרך השנייה, עלול להיווצר מצב לפיו קיים זוכה במכרז, שזכייתו הוכרזה על ידי מוציא המכרז, ובצידו של זה קיים זוכה וירטואלי, אשר בית המשפט קבע כי הוא אמור היה לזכות במכרז. על פי פסיקתו של בית משפט זה, הזוכה הוירטואלי זכאי לפיצויי קיום (ע"א 700/89 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993) (להלן - מליבו). משמע, יש להעמיד את הזוכה הוירטואלי במצב בו היה מצוי אילו זכה בפועל במכרז. על כן זכאי הוא לפיצוי בשיעור הרווח שהיה צפוי לו מזכייתו (שם, בעמודים 685-684; לדיון כללי ראו, דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה - חיבורי משפט 377 (אהרן ברק, נפתלי ליפשיץ, אוריאל פרוקצ'יה ומרדכי א' ראבילו עורכים, 1996)). במצב הדברים המתואר תמצא הרשות הציבורית את עצמה משלמת פעמיים, אם כי לא כפליים. הזוכה במכרז על פי החלטתו של מוציא המכרז יקבל, כמובן, את התמורה על פי הצעתו שנתקבלה. בנוסף לכך, הרשות תידרש לשלם לזוכה הוירטואלי את הרווח שנמנע ממנו עקב העובדה שלא הוכר כזוכה. התוצאה האמורה יוצרת קושי הן מן ההיבט של דיני חוזים והן מן ההיבט של המשפט המינהלי. מבחינת דיני חוזים, כיצד? הואיל והזוכה הוירטואלי לא הוכר כזוכה בפועל, ברי כי לא נכרת עימו חוזה להספקת הסחורה או לביצוע העבודה. גם אם נאמר שנעשה חוזה נספח (Collateral contract) או שמדובר בהשתק מכוח הבטחה (Promissory estoppel), הרי אלה מתייחסים לכללי המשחק על פיהם מתנהל המכרז ולא לחוזה העיקרי, היינו החוזה נשוא המכרז (אם כי ראו פרשת קל בנין; אלא שאותו שפסק דין אינו עוסק במכרז ציבורי). מן ההיבט של משפט מינהלי, כיצד? כידוע שתי מטרות למכרז: האחת, לאפשר לרשות הציבורית להשיג את המחיר הנמוך ביותר עבור העבודה או הסחורה (ובלבד שההצעה עומדת בדרישות מבחינת איכות וכיוצא בזה). השנייה, ליתן הזדמנות שווה למשתתפים במכרז, הן אלה שהשתתפו בפועל והן משתתפים פוטנציאלים (ראו למשל, בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512-511 (השופט מ' שמגר) (1976)). נשאלת השאלה האם קיים קשר רציונלי בין רצוננו לתמרץ את הרשות לפעול להשגת המטרות של המכרז, לבין הענקת פיצויי קיום דווקא. אין בכוונתנו ליתן עתה תשובה לתהייה זו. נסתפק בציון העובדה, כי הרוב המכריע של פסקי הדין האמריקאיים בנושא שללו מתן פיצויי קיום והסתפקו בפיצויי הסתמכות (ראו הדיון בפסק דינו של בית המשפט העליון של קליפורניה Kajima/Ray Wilson v. Los Angeles County Metropolitan Transportation, 1 P.3d 63, 2000 Cal. LEXIS 4551). נוסיף, כי בהליך של עתירה מינהלית, בו מבוקש סעד של זכייה במכרז, בוודאי שחובה לצרף את הזוכה במכרז כמשיב, בנוסף למוציא המכרז. משמוכרע גורלה של עתירה כאמור, ברור כי רק גורם אחד יוכר כזוכה. לעומת זאת, תובענה יכולה להוסיף זוכה וירטואלי לזוכה בפועל. בעלי הדין בתובענה המינהלית לפיצויים הינם אך התובע, שהשתתף במכרז, ומוציא המכרז. באופן תיאורטי אף קיימת, על כן, האפשרות שבתובענה אחת ייקבע שפלונית הייתה אמורה לזכות במכרז ואילו בתובענה אחרת כי הייתה זו אלמונית. על רקע זה ניתן להציג את השאלה מה היחס הראוי בין עתירה מינהלית, המיועדת לקבוע כי פלונית זכתה במכרז ולא אלמונית, לבין תביעה לפיצויים בגין אי-הכרה בפלונית כזוכה. האם פלונית יכולה לבחור בין הגשת עתירה לבין הגשתה של תובענה מינהלית, או שמא חייבת פלונית להגיש עתירה בכל מקרה ולהתמיד במהלך זה? בדרך השנייה יקטן, כמובן, החשש מפני חיובה של הרשות הציבורית בתשלום התמורה שבמכרז ובנוסף לכך פיצויי קיום לזוכה הוירטואלי. אמת, ההרהורים שהעלינו יפים הם לא רק לעניין השאלות שהצגנו זה עתה, אלא אף לגבי עצם הצידוק לפסיקתם של פיצויי קיום תחת הסתפקות בפיצויי הסתמכות.

7.        בין כך ובין כך, אין ספק כי על הטוען לפיצויי קיום להוכיח כי הוא אמור היה לזכות במכרז. רק אם נשללה ממנו הזכייה שלא כדין יכול הוא לטעון כי יש להעמיד אותו במצב בו היה עומד אילו נקבע על ידי מוציא המכרז, כי הוא הזוכה (ראו מליבו בעמודים 686-685; עומר דקל מכרזים כרך שני 325 (2006)). נשאלת השאלה, האם המשיבה הוכיחה כי היא הייתה אמורה לזכות במכרז, אילו פעלה המערערת על פי הכללים. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אין כל אמירה פוזיטיבית שהובאה הוכחה כאמור. התנסחותה של הערכאה הדיונית אף מרמזת על כך שהוכחה כאמור לא הונחה לפתחו. כל שנאמר הוא כי המשיבה "הייתה יכולה לזכות במכרז" (עמוד 19 לפסק הדין). יתרה מזו, בפסק הדין אף נאמר כי "העובדה שהתובעת [המשיבה] עמדה בתנאי המכרז אינה חייבת להביא לתוצאה לפיה היה על התובעת לזכות בו" (עמוד 13 לפסק הדין). עוד נחזור ונזכיר, כי אף שבית המשפט נמנע מלקבוע כי המכרז היה תפור, הוא היה בדעה כי נכללו בו תנאים שיצרו מצב לא שוויוני, תוך מתן יתרון לחברת Sony. ניתן אף לטעון כי בסיטואציה מעין זו, בין אם נכנה אותה מכרז "תפור" ובין אם מדובר במתן יתרון למשתתף מסוים, לא ניתן לדבר על כך שהנפגע אמור היה לזכות במכרז. מכרז "תפור" מכוון למצב בו מוציא המכרז קובע מראש תנאים שיביאו לזכייתו של פלוני. במצב דברים כזה יקשה מאד על אלמוני לטעון כי הוא היה אמור לזכות אילו המכרז היה מתנהל כהלכה, שהרי הפגם טבוע במכרז מרגע הולדתו. ברי, שאין להסיק מדברים אלה כי המשתתפים האחרים במכרז האמור, שלא נתפר למידותיהם, לא יהיו זכאים לכל פיצוי. תרופתם תימצא, כך נראה, בפיצויי הסתמכות (השוו, עע"מ 7357/03 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 167-166 (השופטת ד' ביניש) (2004)). בחינה של החומר מלמדת, כי אכן המשיבה לא השכילה להוכיח שהיא הייתה הזוכה במכרז הראשון אילו זה התנהל כהלכה. די בכך להביא לקבלתו של הערעור.

8.        כפי שצוין בראשית הדברים, אין המערערת חולקת על כך שהמשיבה זכאית לפיצויים שליליים. בית המשפט נמנע מלפסוק פיצויי הסתמכות, לאחר שבחן טענות שונות של המשיבה לעניין פיצויים אלה לגופן. בית משפט קמא לא קבע כי הענקת פיצויי קיום למשיבה שוללת, מיניה וביה, את האפשרות של מתן פיצויי הסתמכות בעת ובעונה אחת (לגבי היחס בין שני סוגי פיצויים אלה והאפשרות לפוסקם יחדיו, ראו, ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 244-243 (השופט ש' לוין) 270-269 (השופט א' ברק) (1988); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו (4) 45, 75 (השופט מ' חשין) (1992)). משהגענו לכלל מסקנה כי אין לפסוק למשיבה פיצויי קיום, ממילא הוכרע לשבט גורלו של הערעור שכנגד. בערעור זה תקפה המשיבה, כאמור, את שיעור הניכוי בשל הוצאות שנוכה מהפיצוי שנפסק לה וכן השיגה על אי פסיקתם של פיצויי הסתמכות. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע, ובדין כך, כי אין המשיבה זכאית להחזר הוצאות בגין הגשת ההליכים המשפטיים הקודמים, אשר היא כשלה בהם. נותר נושא ההוצאות שהוציאה המשיבה לשם השתתפות במכרז. בית משפט קמא לא פסק סכום כלשהו לעניין זה, יען כי את אותן הוצאות הוא הפחית בגדר השיעור של 30% הוצאות, אשר נוכה מן הרווח הצפוי. משהחלטנו שאין המשיבה זכאית לפיצויי קיום ומשאין המערערת מתנגדת לזכותה בפיצויי הסתמכות, ראוי לפסוק פיצויים כאמור למשיבה. מדובר בסכום של עשרות אלפי שקלים ולעניין זה נראה לנו לנכון לקבוע סכום גלובלי של 75,000 ש"ח, נכון להיום.

9.        אשר על כן, הננו מחליטים לקבל את הערעור בעיקרו, לבטל את פסק הדין דלמטה (כולל החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין) ולדחות את הערעור שכנגד. תחת הסכום שנפסק לזכות המשיבה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים (1,317,807 ש"ח) יבוא סך של 75,000 ש"ח. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח בשתי הערכאות. 

                                                                             ש ו פ ט

השופטת ע' ארבל:

           אני מסכימה.

                                                                             ש ו פ ט ת

הנשיאה ד' ביניש:

           מסכימה אני לפסק דינו של חברי השופט א' גרוניס ושותפה אני להערותיו והרהוריו ביחס לקשיים המתעוררים בפסיקת פיצויי קיום בתובענה מינהלית המוגשת עקב פגמים שנפלו במכרז. קושי זה בולט במיוחד כאשר מדובר בתובע הטוען כי היה  עליו לזכות במכרז, בנסיבות בהן לא ניסה לאכוף את זכייתו, וויתר על עתירתו המינהלית למימוש הזכייה הנטענת. ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום. מהטעמים שפירט חברי עלולה הרשות הציבורית להימצא חייבת בתשלום הן בגין התמורה לזוכה במכרז והן בנוסף לכך בפיצויי קיום ל"זוכה הוירטואלי" ואולי אפילו ליותר מזוכה אחד. יתרה מזו, במצבים מסויימים עשוי התובע להעדיף תביעה כספית על פני ניסיון לאכוף זכייה במכרז לאחר שהתבררו לו הנתונים, והרשות תימצא מממנת את התוצאה. בשיטתנו המשפטית עדיין נמצאת התובענה המינהלית בחיתוליה, ופסיקתנו ביקשה לעודדה בשל התכלית הראויה של הטלת אחריות על הרשויות הציבוריות בגין הפגמים ואי התקינות המתגלים בעבודתן. מבלי לקבוע מסמרות דומה שבדרך כלל יהיו אלה פיצויי הסתמכות בלבד שייפסקו אף כי יתכן שבמצבים חריגים מסויימים יהיה מקום אף לפסוק פיצויי קיום (ראו והשוו ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 685-687 (1993); ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 300-302 (2002); עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166-168 (2004) הנזכרים בפסק דינו של חברי). השאלה אם אכן כך ייקבע, היא בוודאי תלויית נסיבות ואינה פשוטה. מכל מקום השאלה אינה טעונה הכרעה בנסיבות העניין שלפנינו.

           בעניין שלפנינו בית המשפט קמא לא קבע כי המשיבה היא שהיתה אמורה לזכות במכרז. המשיבה לא תבעה לממש את זכייתה, ויתרה על עתירתה, ולא הובאו ראיות לביסוס טענותיה כי היא היתה זוכה במכרז הנדון. בנסיבות אלה דין הערעור להתקבל.