1. ערר על החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה) להכריז על עלית תעשיות בע"מ (היום - שטראוס עלית בע"מ; להלן: עלית) כעל בעלת מונופולין בתחום אספקת הקפה השחור (להלן: ההכרזה).
2. ההכרזה הוצאה ביום 22.3.04 על-ידי הממונה דאז, דרור שטרום, ובה צוינו שלושה סוגי קפה עיקריים: "קפה טורקי קלוי וטחון (לעיל ולהלן: "
קפה שחור")", קפה נמס (שוק בו מוכרזת עלית כמונופול משנת 1989) וקפה אספרסו. הממונה הבחין בין שלושת סוגי הקפה הנזכרים בהתבסס על הליך הייצור שונה של המוצר הסופי; אופן ההכנה (הכנת קפה נמס וקפה שחור "הם תהליכים פשוטים, יחסית, שאינם דורשים ציוד מתוחכם וניתנים להכנה בכל בית"); ומאפייני הצריכה (צריכה ביתית של קפה שחור וקפה נמס למול צריכת קפה אספרסו, שעיקרה מחוץ לבית). הממונה הוסיף וציין, כי העובדה שעלית כבר הוכרזה בעבר כמונופול בשוק אספקת הקפה הנמס, מלמדת כי שוק הקפה השחור הוא שוק נפרד משוק הקפה הנמס, ואולם הוסבר כי לאור מועדה של ההכרזה אודות הקפה הנמס (שנת 1989) הורה הממונה למחלקה הכלכלית ברשות "לבצע בדיקה כלכלית עצמאית הנוגעת לאספקת הקפה השחור ולמידת התחליפיות שבין הקפה הנמס וקפה האספרסו לבין הקפה השחור. בדיקה זו העלתה [כך על-פי ההכרזה], כי לא מתקיימת תחליפיות ישירה ומשמעותית בין סוגי הקפה השונים". עוד ציין הממונה, כי הנתונים שנאספו ברשות ההגבלים מצביעים על כך שבשנת 2002 נסחר הקפה השחור בישראל בהיקף של כ- 5,700 טון וכן כי עלית מחזיקה בנתח של כ- 70% משוק זה. על יסוד דברים אלה הכריז הממונה על עלית כעל בעלת מונופולין באספקת הקפה השחור.
3. עלית עוררת על ההכרזה. נימוק הערר העיקרי מתייחס לאופן הגדרת השוק. לטענת עלית הגדרת השוק שבה נקט הממונה מקיפה עשרות יצרנים ובתי קלייה המספקים קפה שחור לצרכנים. עלית הסבירה, כי אספקת הקפה לאוכלוסיה הלא-יהודית המתגוררת בתחומי מדינת ישראל (מוסלמים, נוצרים ודרוזים) מתבצעת בעיקרה באמצעות בתי קלייה פרטיים, ואולם הממונה התעלם מכל אלה בבדיקתו. לשיטתה של עלית, אם מביאים בחשבון את כלל אספקת הקפה השחור לכל האוכלוסייה המתגוררת בתחומי המדינה, היקפו המוערך של שוק הקפה השחור בישראל הוא כ- 9,000 טון בשנה, וחלקה של עלית מכלל האספקה נופל משיעור המונופולין הקבוע בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988.
4. בתשובה לערר הועלתה לראשונה על-ידי הממונה הטענה, כי קיים סוג נוסף של קפה, המכונה "קפה לבישול", אשר אינו מהווה תחליף ישיר ומשמעותי לקפה שחור מן הסוג המיוצר על-ידי עלית, ולכן אינו נכלל בשוק המוצר הרלוונטי להכרזה. ב"כ הממונה מציינת בתשובה (בפסקה 27), כי:
"קפה לבישול הינו קפה המיוצר מקלייה חזקה וטחינה גסה יחסית של פולי קפה ירוקים והוא נושא שורה של מאפיינים המוציאים אותו משוק המוצר הרלוונטי, כפי שיפורט בהמשך. קפה לבישול נצרך על-ידי חלקה המכריע של האוכלוסייה הלא-יהודית בישראל ובלשון המדוברת מכונה לעיתים 'קפה ערבי'".
ב"כ הממונה הוסיפה, כי יתכן שקפה לבישול מכונה בלשון העממית 'קפה שחור', אך שורה ארוכה של סממנים מצביעים על כך שהשחקנים בשוק הקפה השחור פועלים במנותק מהשחקנים בשוק הקפה לבישול ואינם רואים בהם מתחרים. ב"כ הממונה אף טענה, כי גם לפי הגדרת השוק הרחבה, הכוללת את מוצרי הקפה לבישול, אוחזת עלית בנתח שוק הגדול ממחצית. ואולם, לביסוס טענה זו לא הובאו נתונים כלשהם, שכן בחינת נתחי השוק על-ידי הממונה נעשתה רק ביחס למוצרים שהוגדרו על-ידו בעת ההכרזה כמוצרי 'קפה שחור'.
5. בעקבות האמור בתשובה, ביקשה עלית לבטל את ההכרזה, בטענה שהאבחנה שערך הממונה בין קפה לבישול לבין קפה שחור איננה משתקפת בהכרזה, והיא באה לעולם רק בתשובה לערר. ואולם, מכיוון שההכרעה בשאלת הגדרת השוק בו עוסקת ההכרזה, ובפרט בשאלה האם המוצר המכונה על-ידי הממונה 'קפה לבישול' נכנס להגדרת המוצר 'קפה שחור', דרשה בחינה מעמיקה של טענות הצדדים ושל חומר הראיות, דחיתי את בקשת עלית לביטול ההכרזה "על הסף".
עתה, לאחר שמיעת הראיות, הגיעה השעה להכריע בשאלות אלה.
לפי הסמכות המסורה לי בסעיף 33 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק או חוק ההגבלים), ובהסכמת הצדדים, הוריתי כי הדיון בתיק יתקיים בפני בדן יחיד, מתוך הערכה שהשאלות העולות על הפרק אינן מורכבות מהבחינה הכלכלית והמשפטית.
פועלה של הכרזה על מונופולין
6. סעיף 26(א) לחוק ההגבלים קובע כך:
לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן - בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז הממונה בהודעה ברשומות; על הכרזה כאמור יחולו הוראות סעיף 43(ב) עד (ה), כאילו היתה קביעה לפי סעיף 43(א).
הגדרה זו מורכבת משני חלקים: האחד הוא, הגדרה מהותית מהו מונופולין. החלק השני עוסק בסמכות ההכרזה של הממונה על קיום מונופולין, בהיבטי פרסומה, במשמעותה ובתקיפתה.
7. מבחינה מהותית, בחר המחוקק הישראלי להגדיר מונופולין באמצעות מבחן כמותי, שלפיו שליטה ביותר מ-50% מאספקת הנכסים בשוק מסויים בידי גורם אחד, יוצרת מונופולין. בהצעת החוק הוסבר, כי "במשך השנים התברר כי שיעור של מעל 50% מכלל ההספקה או הרכישה בשוק מתאים לבטא שליטה בשוק הישראלי, ולכן ניתן לקבעו בחקיקה ראשית" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1983, ה"ח 1647, 41). המחוקק קבע אפוא חזקה, לפיה גורם המחזיק בידיו נתח של 50% מהשוק הוא בעל שליטה בשוק (ה"ע (ירושלים) 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות, תק-מח 2000(2) 9044, ע' 9065). שליטה כזו מכונה בז'רגון המקצועי 'כח שוק'.
8. חלקו השני של סעיף 26(א) לחוק מקנה לממונה סמכות מינהלית להכריז על קיומו של מונופול. סמכות זו היא ייחודית לדין הישראלי. סעד דומה איננו קיים בדיני ה- Antitrust האמריקניים ולא בדיני התחרות האירופאים (ראו: יצחק (צחי) יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שלישית, 2002) 553). ההכרזה על אדם כבעל מונופולין איננה משנה, כשלעצמה, את מעמדו של בעל המונופולין, ואף אינה מטילה עליו חובות (ראו: בג"צ 326/96 כספי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פ"ד נ5) 133, 154). פועלה של ההכרזה על מונופולין הוא דקלרטיבי, דהיינו; קיומו של מונופולין נגזר מהתמלאות התנאים הקבועים בחוק, ואינו מותנה בהכרזה (ראו: ה"ע (ירושלים) 7/95 בזק נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים-מחוזי לב(1) 66, פסקה 6; להלן: עניין בזק). עם זאת, הכרזה משמשת ראיה לכאורה בכל הליך משפטי לכך שהמוכרז הוא בעל מונופולין (ראו: סעיף 43(ה) לחוק ההגבלים).
9. קיומו של מונופולין אינו אסור אמנם בחוק, אך החשש מפני פגיעה בתחרות או בציבור בשל ריכוז כח שוק בידי גורם אחד, הביאו לקביעת כללי התנהגות בחוק ההגבלים לגבי בעל מונופולין, המגבילים את חופש העיסוק שלו, בין השאר, כדי לחזק מולו את כושר התחרות של מתחריו. חלק מהכללים הקבועים בחוק חלים על מונופולין באשר הוא (סעיפים 29 ו-29א לחוק) וחלקם מותנים בהפעלת סמכות מינהלית מצד הממונה (סעיפים 27 ו- 30 לחוק) או סמכות שיפוטית של בית הדין (סעיף 31 לחוק). השיקול המנחה בכל המקרים הוא חשש מפני הפחתת התחרות בעסקים או מפני פגיעה בציבור (ראו: עניין בזק, פסקה 8).
10. מהאמור לעיל נובע, שההכרזה על מונופולין איננה מותנית בהוכחה כי אותו מונופולין גורם, בפועל או בכח, פגיעה בתחרות או נזק לציבור. שיקול זה יובא בחשבון בשלב בו יתבקש בית הדין או בית המשפט לנקוט צעדים כנגד בעל המונופולין. ואולם, מאחר שנקודת המוצא היא שעצם קיומו של המונופולין טומן בחובו פוטנציאל לגרימת נזקים לציבור, הורה המחוקק על נקיטת צעדים מקדימים, בדמות ההכרזה, המכשירים את הקרקע לנקיטת פעולה נגד המונופולין, כאשר יגיע המועד לכך.
11. שילובה של ההגדרה המהותית למונופולין, המסתפקת בנתון אודות נתח שוק העולה על 50% כראיה לקיומו של כח שוק, עם סמכותו של הממונה להכריז על קיומו של מונופולין, על יסוד ההנחה כי קיומו של מונופולין (דהיינו; החזקה בנתח שוק של 50%) טומן בחובו סכנה אינהרנטית לפגיעה בתחרות ובציבור, ממקדים את תשומת הלב בשלב המקדמי על הגדרת השוק הרלוונטי. על יסוד הגדרה זו ייקבע נתח השוק בו מחזיקה הפירמה הנבחנת - נתון אשר ממנו תיגזר התשובה לשאלה האם אכן מדובר במונופול.
הגדרת השוק