השופט י' עדיאל:
1. עניינם של הערעורים שבפנינו בתביעה ייצוגית של מחזיקים בניירות ערך לפיצויים בגין נזקים שסבלו בשל מעשי מרמה שבוצעו בחברה ועקב פרטים מטעים שנכללו בתשקיף ההנפקה ובדוחות הכספיים שלה. במסגרת זו עולות לפנינו שלוש שאלות עיקריות: האם יש לראות במערער, שהחזיק במניות החברה המנפיקה ערב ההנפקה, כ"בעל שליטה" בחברה, כמשמעותו של מונח זה בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך או החוק); במידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, מה היקף האחריות המוטלת על המערער לפרטים המטעים האמורים, והאם קמות לו הגנות אשר עשויות לעמוד לבעל שליטה מכוח חוק ניירות ערך; ולבסוף, אם ייקבע שהמערער נושא באחריות לנזקי קבוצת התובעים, כיצד ייקבע הנזק שנגרם לקבוצת התובעים ומה חלקו בפיצוי הנפסק לקבוצה.
רקע
2. חברת רייכרט תעשיות בע"מ (להלן - חברת רייכרט או החברה) עסקה בייצור מוצרי בטון ובשיווקם לשימוש תת-קרקעי ומוצרים נלווים. ביום 3.8.93 הוצעו ניירות הערך של החברה לציבור בתשקיף. התשקיף והדוחות הכספיים של החברה אשר הוצגו בפני הציבור צבעו את עתידה של החברה באור ורוד ואופטימי. כתוצאה מכך, בהנפקה שבוצעה בחודש אוגוסט 1993, גויס מהציבור סכום של כ-28.5 מיליון ש"ח (בערכים נומינאליים).
3. כשנה לאחר ההנפקה החלה שרשרת של אירועים דרמטיים אשר השפיעו על פעילות החברה והביאו לקריסתה: ביום 3.4.95 הודיעה החברה בדוח מיידי לבורסה הישראלית לניירות ערך על מעצרם של עזרא רייכרט, יו"ר דירקטוריון החברה ומנהלה הכללי, ומנשה כהן, סמנכ"ל הכספים וחשב החברה, בחשד לעבירות מס. בחודשים הסמוכים לאחר מכן פורסמו דוחות מיידיים נוספים, בהם נמסר לציבור על גילוי שגיאות שנפלו בדוחות הכספיים שפרסמה החברה. כתוצאה מפרסום הדוחות הנ"ל, צנחו שערי מניות החברה בכ-71%, וביום 30.4.95 הופסק סופית המסחר בניירות הערך של החברה. זמן קצר לאחר מכן פקעו גם כתבי האופציה של החברה בשל שוויים הנמוך. בחודש יולי 1995 ניתן בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע צו לפירוק החברה, ניירות הערך של החברה שבידי המחזיקים נמחקו מהמסחר והפכו לפיסות נייר חסרות ערך.
משה שמש (להלן - המשיב), אשר רכש ניירות ערך של החברה בסכום של 60,000 ש"ח, הגיש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה אישית לפיצוי נגד עזרא רייכרט ובני משפחתו (בעלי מניות בחברה), מנשה כהן, הדירקטורים מן הציבור, רואי החשבון של החברה טרם ההנפקה ולאחריה, וכן נגד דיסקונט קידום וחיתום בע"מ, אשר הייתה חתומה על תשקיף החברה. המשיב ביקש לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית. הבקשה אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי, כאשר הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית הוגדרה "כמי שהחזיק מניות ו/או אופציות של חברת רייכרט תעשיות בע"מ בתאריך ה-3.4.95 למעט הנתבעים בתובענה ייצוגית זו". ההחלטה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית אושרה על-ידי בית משפט זה (רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276). תביעות נוספות שהוגשו על-ידי משקיעים מוסדיים (ארבע קופות גמל אשר החזיקו בלמעלה מ-40% ממניות החברה שבידי הציבור) אוחדו עם התביעה הייצוגית.
לימים הושגו הסכמי פשרה בין התובע ובין עזרא רייכרט ובני משפחתו, למעט אחיו דן רייכרט, ובין התובע למרבית הנתבעים האחרים בפרשה. הסכמי הפשרה אשר אושרו על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 17.5.00 הניבו סכום כולל של כעשרה מיליון ש"ח. בעקבות התפתחות זו התנהל המשפט, למעשה, נגד דן רייכרט ומנשה כהן בלבד.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
4. על-פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מנשה כהן ששימש כסמנכ"ל הכספים וחשב החברה (להלן - מנשה) היה שותף למעשי מרמה אשר התבצעו בחברה משך תקופה ארוכה, לפני ההנפקה ולאחריה. אלה (בין היתר) מעשי המרמה אותם פירט בית המשפט המחוזי בפסק הדין: הפחתת שכר העובדים שהוצג בדוחות הכספיים לשנים 1991-1994 באופן מטעה אשר הביא כביכול לעלייה ברווחי החברה; העברת כספים מהחברה לבני משפחה של עובדי החברה הבכירים ובעלי השליטה, אף כי לא עבדו בחברה מעולם; הנפקת חשבוניות פיקטיביות בגין מכירות שכלל לא בוצעו תוך ניפוח היקף המכירות לצורך יצירת תדמית ציבורית של חברה איתנה, רווחית ומשגשגת. שימוש בכרטיס לקוח פיקטיבי אשר איפשר למנשה לבצע מניפולציות במערכת הנהלת החשבונות ועם זאת להציג כלפי חוץ הנהלת חשבונות מאוזנת; דיווח מטעה ומגמתי אודות המלאי; הטבות כספיות שונות למנשה ובני ביתו ועוד. עיקרם של מעשי מרמה אלו בוצעו עוד לפני ההנפקה, אך חלקם בוצע גם לאחריה. כך למשל בשנת 1994 (לאחר ההנפקה) רשמה החברה בספריה הכנסות פיקטיביות בהיקף של 8,861,541 ש"ח כאשר הרווח הנקי לשנת 1993 כולה, כפי שהוצג בדוח הכספי של החברה, עמד על כ-12 מיליון ש"ח.
עקב מעשי תרמית אלו, נקבע בפסק הדין, הוצגה בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה תמונה אופטימית שהיה בה כדי להשפיע על תדמית החברה בעיני ציבור המשקיעים ולשכנע אותם כי מדובר בחברה יציבה, משגשגת, ואטרקטיבית להשקעה. אולם במציאות פני הדברים היו שונים בתכלית שכן הפרטים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה היו פרטים מטעים (להלן - הפרטים המטעים בתשקיף ובדוחות הכספיים), כשההטעיה יצרה פער של מיליוני שקלים בין מצבה האמיתי של החברה למצבה כפי שהוצג בדוחות הכספיים.
בפסק הדין נקבע כי התמוטטות החברה הייתה פרי הצטברותם של המעשים האסורים המפורטים לעיל, אשר בסופו של דבר הביאו לפירוקה. במעשים אלה, כך נקבע, הפר מנשה חובות אמונים וחובות זהירות שחב כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה.
אחריותו של מנשה לנזקים אשר נגרמו לציבור המשקיעים בוססה על הפרת חובת אמונים לחברה, המוטלת על נושא משרה בכיר בחברה לפי סעיף 96כז(א) לפקודת החברות, כמו גם על הפרת חובת הזהירות, לפי סעיפים 96כה ו- 96כו לפקודת החברות ופקודת הנזיקין.
אחריותו של דן רייכרט, אחיו הצעיר של עזרא (להלן - המערער או דן), נקבעה בפסק הדין מכוח היותו בעל שליטה בחברה. כעולה מפסק הדין, בטרם הפך דן לבעל מניות בחברה ("רייכרט תעשיות בע"מ"), התקיימו זו לצד זו שתי חברות, האחת "פ. רייכרט (1969) בע"מ" חברה לייצור מוצרי בטון ותשתיות, אשר דן ועזרא החזיקו כל אחד ב- 49% מהון מניותיה ואמם החזיקה ב-2% מהון המניות, והחברה השנייה - חברת "עזרא מוצרי בטון בע"מ", אשר הייתה בשליטתו המלאה של עזרא רייכרט ולימים שינתה את שמה ל "רייכרט תעשיות בע"מ". החברה האחרונה היא החברה נשוא הדיון. בין "פ. רייכרט" לחברה היו קשרי מסחר, כאשר האחרונה שימשה כמשווקת של מוצרי הראשונה. על-פי הסכם מיום 31.12.92 העביר דן במתנה את כל מניותיו בחברת "פ. רייכרט" לאחיו עזרא. על-פי הסכם נוסף מיום 1.1.93, הפסיקה "פ. רייכרט" את פעילות הייצור שלה ופעילותה יוחסה מעתה לחברה אשר רכשה מ "פ. רייכרט" את המלאי, הציוד והמכונות. על-פי הסכם שנערך ביום 1.8.93, יומיים עובר למועד ההנפקה, בין דן רייכרט לבין אחיו עזרא רייכרט, אשתו של האח (גלילה) וילדיו (שריג, רביב ובתיה), העביר עזרא, אשר בבעלותו היו 92% מהון מניות החברה, לכל אחד מבני המשפחה הנזכרים לעיל, ללא תמורה, 10% מהון המניות של החברה. כך, בטרם ההנפקה, היו לעזרא וגלילה 60% מהון המניות, ילדיהם החזיקו יחד ב-30%, ואילו דן החזיק ב-10% מהון המניות. לאחר ההנפקה החזיקו בני המשפחה 87.5% מהון מניות החברה, מתוכם החזיק עזרא ב-36.12%, גלילה ב- 16.38%, כל אחד מילדיהם ב-8.75% מהון המניות, ודן החזיק ב-8.75% מהון מניות החברה, כאשר שאר הון המניות הונפק לציבור. בהסכם זה התחייבו אשתו של עזרא, ילדיו ודן להצביע באסיפות הכלליות כפי שמצביע עזרא. הם התחייבו, בנוסף, כי לא יעבירו את מניותיהם לאחר ללא אישורו של עזרא (הסכם זה יכונה להלן - הסכם ההצבעה).
בפסק הדין נקבע, כי "לאור הסכם ההצבעה שנערך והיקף האחזקות, יש לראות את כל בני משפחת רייכרט, לרבות דן, כמחזיקים יחד במחצית או יותר מהון המניות של החברה. מכאן קמה חזקה בדבר היותם שולטים בחברה" (עמ' 55 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הסביר מסקנתו זו כדלקמן:
"ההיגיון שבבסיס הכלל שהצטרפות להסכם הצבעה, יוצרת חזקה בדבר שליטה בתאגיד, מקורו במציאות של החברה המודרנית, בה רב פיזור בעלי מניות, ולפיכך התלכדותם של כמה מבעלי המניות יחדיו, היא זו המעניקה לכל אחד מהם, יכולת להשפיע על מהלך העניינים בחברה. במצב זה אף אחזקה בשיעור נמוך יחסית, יוצרת חזקה בדבר יכולת שליטה. כך, משום שפיזורם של בעלי המניות, מקשה על התכנסות במטרה להדוף את השפעתו של בעל המניות האחר. עם זאת, השליטה בתאגיד היא לעולם עניין יחסי ולא עניין כמותי-מוחלט. במצב הדברים הקיים אין בכוחם של יחידי בעלי המניות לכוון את פעילותו של התאגיד שכן היקף אחזקותיהם בהון מניות החברה, מצומצם. ה'ביחד' הוא המאפשר לצדדים להסכם, ליצור דבוקת שליטה. לשם כך נדרשת הצגה של חזית מאוחדת, קרי, הסכמה להצביע כגוף אחד שאם לא כן, חוזר המצב הקודם בו הצדדים להסכם מפוצלים וכוחם אינו רב להם, כדי להשפיע על החברה" (עמ' 57 לפסק הדין).
משנקבע כי דן הנו בעל שליטה בחברה, הוסיף בית המשפט וקבע בפסק הדין, "החובה שבגין הפרתה חב דן היא חובת זהירות, בין אם מקורה בפקודת הנזיקין ובין אם בדיני החברות". זאת, כלשון פסק הדין, משום ש:
"דן נמצא בעמדה המאפשרת פיקוח על הנעשה בחברה, נמנה על הצדדים להסכם ההצבעה. הייתה לו ידיעה מוקדמת על מנשה, היה נושא משרה בכיר בחברה, וככזה בעל סיכוי טוב יותר לשכנע אחרים בסכנות העומדות לפתחה של החברה. ההצדקה לאחריות נעוצה במעורבותו של הפרט בפעילות התאגיד וביכולתו לעצור את פעולת התרמית. דן לא נקט בשום פעולה, שהיה בה כדי למנוע את התדרדרותה של חברת רייכרט, על אף שהיו לו מספיק אינדיקציות לכך, כי החברה עלולה להפסיד. דן נקט בדרך פעולה של 'שב ואל תעשה' שאינה התנהגות ראויה של בעל שליטה בחברה" (עמ' 62 לפסק הדין).
"סיכומו של עניין", קבע בית המשפט המחוזי, "משהוכח כי דן נמנע מהפעלת אמצעי פיקוח נאותים על אף שנמנה על בעלי השליטה בחברה, הפר את חובת הזהירות שהוא חב כלפי החברה ובעלי מניותיה".
לצד האחריות שהוטלה על דן מכוח חובת זהירות, הזכיר בית המשפט קמא בפסק דינו גם את האחריות אשר חלה על בעל שליטה להפרות החוק על-ידי המנפיק מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף זה מטיל אחריות משנית על בעל שליטה במנפיק כלפי מחזיק בניירות ערך שהונפקו בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו. בטיעוניהם לפנינו התייחסו הצדדים בעיקר לאחריותו של המערער מכוח חוק ניירות ערך. לפיכך, גם אנו נתמקד בפסק דין זה באחריות מכוח חוק זה.