רופא ממד"א שהזריק פרמין לאשה שסבלה מהקאות - לא התרשל בתפקידו

מבוא

1. ביום 3.6.94 הזעיקה התובעת את אנשי מד"א לביתה מאחר ולא חשה בטוב, במסגרת הטפול שקבלה הזריק לה הרופא ממד"א זריקה לווריד, אשר נעשתה לטענתה ברשלנות שלא בהסכמתה מדעת ותוך גרימת נזקי  גוף.

2. ביום 22.10.00 הגישה התובעת תביעה לפיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לה, התביעה הוגשה כנגד הרופא המטפל (שיכונה להלן-"הנתבע"), כנגד מדינת ישראל וכנגד ענבל.

3. יצוין כי פרופ' שטהל המומחה מטעם התובעת העריך נכותה הרפואית בשל צלקת שנותרה בידה בשיעור של 3% ואילו פרופ' מלר המומחה מטעם הנתבעת העריך כי לתובעת לא נותרה נכות כלשהי.

4. במהלך שמיעת העדויות העידו התובעת והמומחה מטעמה פרופ' שטהל, הנתבע והמומחה מטעם הנתבעים פרופ' מלר. בהתאם לבקשת הצדדים סיכמה התובעת טיעוניה בכתב והנתבעים סיכמו טיעוניהם בע"פ.

השאלות שבמחלוקת

5.  אין  מחלוקת כי לרופא מטפל קיימת חובת זהירות מושגית כלפי המטופל, יש לבחון האם במקרה זה הופרה חובת הזהירות הספציפית כלפי התובעת, תוך התייחסות לשאלת העברת נטל ההוכחה.
6. יש לבחון האם ניתנה הסכמה מדעת של התובעת לטפול שקבלה.
7. במידה ותקבע חבות יש לבחון את גובה הנזק תוך התייחסות לשאלות שבמחלוקת ובעיקר לשאלות האם הותירה הצלקת נכות רפואית והאם יש לה משקל באשר ליכולת  ההשתכרות של התובעת.

דיון

האם חל במקרה זה הכלל של העברת נטל ההוכחה-הדבר מדבר בעדו

8. הארוע הנטען הינו אירוע עובדתי ובו פרוצדורה רפואית פשוטה, זריקה רגילה של חומר ידוע (פרמין) לתוך הווריד כשהתובעת נמצאת בביתה בהכרה מלאה ולצידה חברתה הבוגרת.

9. הכלל המעביר נטל הוכחה בשל "הדבר מדבר בעדו" מתאפיין במצב  של "עמימות" שבו התובע נמצא בנחיתות ביחס לנתבע. אם אתמצת את פסק דינו של כב' הש' ריבלין בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1746 , 1760 006)  הרי " כשאין מסתורין - אין תחולה לכלל" ובמפורט "התנאי הראשון לתחולת הכלל דורש, כזכור, כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". תנאי זה - תנאי אי-הידיעה - גם הוא פשט ולבש צורה לאורך השנים. הדגש החשוב ביותר, שאף קיבל ביטוי מפורש בהצעת הקודיפיקציה, הוא כי המוקד של תנאי זה אינו גלום בשאלת ידיעתו של התובע (בפועל או בכוח) בעת התרחשות התאונה, אלא בשאלה האם נתבררו נסיבות המקרה לאשורן עד תום המשפט (ראו פרשת שטרנברג הנ"ל; והשוו למשל לדברי הנשיא אגרנט, בפרשת נוימן הנ"ל, בעמ' 257). אכן, אם בשעת האירוע לא ידע התובע - אף לא יכול היה לדעת - מניין באה לו הרעה, אולם עד המשפט או אף במהלכו הוסר מעטה העמימות באופן שבית המשפט יודע את שאירע - אין כל טעם לפנות לראיות סטטיסטיות".

10. אין בתיק זה כל עמימות ראייתית, מהרגע הראשון ידעה התובעת כי קבלה זריקה של חומר פרמין לתוך הווריד, (היא קבלה לידיה מסמך המתאר זאת ת/1). לגרסתה (וכנראה שאין מחלוקת בנושא זה) חלק מהחומר חרג מעבר לדפנות הווריד, מצב המכונה "פארא" ומכאן שעל התובעת להוכיח כי נסיבות אלו מהוות רשלנות מצד מי מהנתבעים.

11. זה השלב להבהיר כי שגה ב"כ התובעת בניתוח ההלכה המשפטית כמתואר בסעיף 30 לסיכומיו. נקודת המבחן לבחינת קיומה של "התרשלות סטטיסטית" הינה סופו של המשפט כפי שקובע כב' הש' ריבלין באותו פסק דין ע"א 1071/96 " דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד. הטעם העיקרי לכך הוא, שאין מקום ליתן לתובע "בלעדיות" על האפשרות להביא ראיות כלליות....ההתערבות הרפואית טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון: ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה. על כן, סבור אני כי במסגרת ההוראה הקיימת בפקודה, ובהתחשב בהלכות שנפסקו בבית משפט זה ובשיקולי המדיניות שלעניין , ראוי לאמץ את הגישה לפיה על בית המשפט לבחון, בעת בדיקת התקיימותו של כלל "הדבר מעיד על עצמו", את הראיות הכלליות כולן - אלה מטעם התובע ואלה מטעם הנתבע".

12. אין בנסיבותיו של תיק זה עמימות ראייתית ובחינת הראיות כולן אינה מצביעה על התרשלות הנתבעים ולכן על התובעת להתכבד ולהוכיח טענותיה.

האם הופרה חובת הזהירות ע"י מי מהנתבעים

13. התנהגותה של התובעת באשר לניהול ההליך שבפניי תמוהה. האירוע ארע ביום 3.6.94, התובעת המתינה 6.5 שנים ורק ביום 22.10.00 הגישה את תביעתה. למרות הזמן הרב שחלף ולמרות שמדובר בתביעה שבבסיסה טענת רשלנות רפואית אותה יש להוכיח באמצעות מומחה, בחרה התובעת שלא לצרף חוות דעת מומחה לתביעתה ואם נזכור את מצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 " רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן - חוות דעת)" הרי שלכאורה  לא היה מקום להתחיל ולדון כלל בתביעה ללא הבסיס ההכרחי.

14. ביום 13.2.02 הגישה התובעת לראשונה חוות דעת מומחה מטעמה, חוות דעתו של פרופ' שטהל ואז הסתבר כי אין בחוות הדעת טענה ולו ברמז באשר להפרת חובת זהירות כלשהי מצד מי מהנתבעים. ב"כ התובעת הסביר בישיבת קדם המשפט  מיום 19.5.03 כי "חוות הדעת  מטעמנו לא התייחסה לשאלת האחריות" ולכן ניתנה לתובעת הזדמנות להגיש חוות דעת בשאלת הרשלנות, באופן מפתיע  בחרה התובעת שלא לנצל האורכה שניתנה לה וב"כ התובעת הצהיר בישיבת 3.11.03  כי "אין בכוונתו להגיש חוות דעת נוספת" והתיק נקבע לשמיעת הראיות. בנסיבות בהן התובעת טוענת לרשלנות רפואית מבלי שטענתה נתמכת בחוות דעתו של מומחה,  לא היה מקום להמשיך ולדון לכאורה בתביעה הנעדרת את התשתית הראייתית ההכרחית לבירורה.