השופט א' א' לוי:
רקע עובדתי
1. אורי שתיל, המערער והמשיב בערעורה הנגדי של המדינה, הוא בעליו של משק חקלאי במושב מרחביה שבעמק יזרעאל, ובעל מניותיה של המערערת - חברת פרחי אורי שתיל בע"מ (להלן שניהם יחד: "שתיל" או "המערער"). במחצית השנייה של שנות ה-70' החל שתיל לגדל פרחי ציפורן ועם הזמן, בליווי מדריכים מטעם משרד החקלאות, הפך לאחד המגדלים הבולטים בענף זה.
הציפורנים באו תחת מטע אבוקדו, ששתיל חדל מלגדל לאחר שהתברר כי מי ההשקיה שלרשותו מלוחים מדי. שלא כאבוקדו, הנחשב גידול רגיש במיוחד, פרח ציפורן ניתן לגדל במים שמליחותם מגעת כדי 350 מיליגרם כלורידים לליטר (מגכ"ל, mgCl/l. ראו עדות המדריכה החקלאית א' דובדבני, עמ' 62-61 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא, ישיבה מיום 24.4.01; עדות האגרונום ג' גלבוע, עמ' 214 לפרוטוקול, 23.9.01; עדות מנכ"ל משרד החקלאות לשעבר, י' בשיא, עמ' 43 לפרוטוקול, 24.4.01). מליחות המים, זאת יש להסביר, תלויה במקור ממנו סופקו. במים שמוצאם הוא המוביל הארצי, ועיקרם מי כנרת, נע בעשור האחרון ריכוז המלחים בין 200 ל-290 מגכ"ל לערך, במגמה ברורה של עליה. במי קולחין (שפכים מטוהרים) סבה המליחות סביב 400-350 מגכ"ל (נתוני השירות ההידרולוגי בנציבות המים,
http://www.tipa.gov.il/pdf/kineretpdf/Cldata.pdf; עדות י' בשיא, עמ' 33 לפרוטוקול, 24.4.2001; סעיפים 4-3 לחוות-דעתו של המומחה א' בן מאיר, שצורפה כמוצג ד' לתיק המוצגים מטעם המערער).
2. המשקים החקלאיים בעמק יזרעאל ניזונים ממקורות אספקה שונים. בראשית שנות ה-50 הוקמה בעמק מערכת השקיה ובמרכזה אגם, אשר נוצר עקב סכירתו של נחל הקישון סמוך לכפר-ברוך. קרוב לעשור ומחצה, בין השנים 1997-1984, שימש אגם כפר-ברוך מקור מרכזי למים לחקלאות, כחלק ממפעל השקיה שזכה לכינוי "תשלובת הקישון".
"תשלובת הקישון" הוקמה במימון המדינה ופעלה בפיקוחה הישיר. ניהולה השוטף הופקד במשותף בידי רשות המים "מקורות", ובידיהם של גורמי ההתיישבות בעמק יזרעאל אשר הקימו לצורך כך תאגיד בשם "פלגי מים" (המומחה א' בן מאיר הנ"ל שימש כמנהלו הכללי). בהסכם ההקמה, שנערך בתאריך 29.3.1977, נקבע כי התשלובת תהיה בבעלות "מקורות" ותפעל לפי הנחיותיה של ההנהלה המשותפת, בכפוף להוראותיהם של שר החקלאות ושל נציב המים. על חלקה הדומיננטי של המדינה בהקמת התשלובת, בהפעלתה ובהבטחת איכותם של המים שהיא מספקת, יעידו הוראותיו הבאות של ההסכם (המצורף כמוצג 3 לתיק המוצגים מטעם המדינה):
...
10(ב). מקורות כבעלים של המפעל בשיתוף עם פלגי מים ישקדו לקבלת התקציבים והמימון הדרוש ממשרדי הממשלה לצורך הקמת המפעל.
...
12(א). מקורות תנהל את המפעל, תאחזקו ותספק מים ממנו לפי הנחיות ההנהלה המשותפת בכפיפות לרשיון, לתנאיו והוראות שתקבענה ע"י שר החקלאות או נציב המים.
12(ב). ההנהלה המשותפת תגרום לכך, כי יקבעו קריטריונים לגבי איכות המים ובמידת הצורך תקבענה תקנות עפ"י חוק המים [ששרי הממשלה הם המוסמכים להתקינן].
...
12א (ג). ההנהלה המשותפת תפנה לנציב המים בבקשה, כי יעניק [להנהלה] מסמכויותיו לפי סעיף 20(יב) [לחוק המים, התשי"ט-1959] בענין מניעת זיהום מים.
3. אגם כפר ברוך ניזון תחילה ממי זרימה עלית, מי קידוחים ומים שסופקו מהמוביל הארצי. בהמשך הוזרמו אליו גם מי קולחין. התכנון היה, כי ריכוז המלחים במי האגם לא יעלה על 350 מגכ"ל (סעיף 5 לחוות-דעתו של א' בן מאיר). אולם כבר בשלב מוקדם, ועוד בטרם הוקמה התשלובת, התעורר בלב הגורמים הנוגעים בדבר חשש, כי לא יעמדו ביעד זה, שכן האזור כולו נתון במגמת המלחה (שם, בסעיף 9; סעיף 5(ב) לתצהיר עדותו מיום 1.12.97 של מנהל מחוז הצפון ב"מקורות", א' תורג'מן, מוצג 113 למוצגי המדינה; ש' קריא המלחת אגן הקישון, דו"ח מחודש נובמבר 1985, נספח 3 לחוות-דעת א' בן מאיר).
ואכן, מאמצע שנות ה-80' הלך והתחוור, כי השינויים ההידרוליים שגרמה סכירתו של אפיק הקישון, כמו גם הרחבתם של שטחי החקלאות המושקים בעמק יזרעאל והזרמתם של מי קולחין לאגם, הביאו לעלייה ניכרת במליחות מימיו (א' יפה "אגם כפר ברוך והשפעותיו על עמק יזרעאל" מים והשקיה 402 (אפריל 2000), 33). במרבית השנים נמדד במי האגם ריכוז מלחים העולה במידה ניכרת על 350 מגכ"ל - היעד שנקבע. במקרים אחדים היה המצב כה גרוע, עד כי מדידות הצביעו על ריכוז של 750 ואפילו של 790 מגכ"ל (סעיף 13 לחוות-דעת א' בן מאיר; פסקה 22 לפסק-דינו של בית-משפט קמא, על-יסוד דו"ח רישום מליחות מטעם "מקורות").
ולא זו בלבד שרמות המליחות היו גבוהות מהמתוכנן ולא הלמו חלק מגידולי העמק, הן התאפיינו בתנודות תכופות שמקורן בחילופי עונות, בשינויים בתנאי האקלים ובטיב המים שהוזרמו בכל שנה לאגם. תנודות אלו הקשו גם הן על החקלאים, שכן מספר הגידולים שניתן לגדל במי השקיה שמליחותם משתנה מעת לעת, הוא מוגבל.
4. ההרעה הניכרת באיכות המים לא נעלמה מעיניהם של הגורמים המוסמכים. בין היתר התריע דין וחשבון, שחיבר איש "מקורות" ש' ראבקין בספטמבר 1987 (מוצג 23 למוצגי המדינה) על "הרעה משמעותית באיכות המים המיועדים להשקייה בעמק יזרעאל", וקבע כי "תופעת ההמלחה התגברה משמעותית מאז הקמת אגם כפר ברוך שמנע את הניקוז הטבעי של העמק" (סעיף 1 לדו"ח). הפתרון שהוצע כלל התקנתו של צינור ניקוז בסכר האגם, ביטול השימוש באגם למשך מרבית חודשי השנה והקמתו של מאגר צד קטן יותר כתחליף (סעיף 5 לדו"ח). לפתרון זה נשוב ונידרש בהמשך.
על דעתה של נציבות המים ניתנה לחקלאים, צרכני התשלובת, התחייבות להשבת המליחות ליעדה המקורי - כ-350 מגכ"ל (פסקה 8 לפסק-דינו של בית-משפט קמא). לדבר קיומה של התחייבות זו מצויים תימוכין בפרוטוקולים מישיבותיה של הנהלת התשלובת בתאריכים 29.4.87 (מוצג 17 למוצגי המדינה, בסעיף 2) ו-10.6.87 (מוצג 19, בסעיף 5); בפרוטוקול ישיבתה של "פלגי מים" מיום 16.6.87 (מוצג 20, בסעיף ו'); במכתבה של "מקורות" לנציב המים מתאריך 6.5.88 (מוצג 36); בסעיפים 6-5 לחוות-דעת א' בן מאיר; ובתשובותיו בחקירה הנגדית (עמ' 97 לפרוטוקול, ישיבה מיום 24.4.01); השוו גם לאמור בסעיף 9 לתצהיר עדותו של המערער (מוצג א' למוצגיו). חומר הראיות אף אינו מותיר מקום לספק, כי לכל המעורבים בדבר היה ברור כי יש לפתור את בעית המליחות באופן שישיב את רמת המליחות ליעדה המקורי (עדות א' תורג'מן בעמ' 496 לפרוטוקול, ישיבה מיום 23.2.03; מכתבה של תה"ל לנציב המים מיום 10.7.88 (נספח לחוות-דעת א' בן מאיר, בסעיף 3.2); דין וחשבון מאת תה"ל מחודש מרס 1988, שכותרתו "הקטנת המליחות של מי ההספקה במערכת המרכזית" (מוצג 33 למוצגי המדינה, בסעיף 2.1.4); דו"ח תקופתי מאת "פלגי מים" מיום 19.5.87, בסעיף 3 (צורף לתיק המוצגים שהגישה מרחביה לבית-משפט קמא); ועדותה של נ' בליץ מנציבות המים, עמ' 557-554 לפרוטוקול, ישיבה מיום 23.2.03).
5. בשנים 1988-1984 הוגשו למנכ"ל משרד החקלאות ולנציב המים הצעות רבות לפתרונה של בעיית המליחות. מקצתן כללו פתרונות ביניים, שאומצו ומומנו בידי נציבות המים, אך ללא הועיל (ראו, למשל, דו"ח "מקורות" מתאריך 21.6.1988, מוצג 38 למוצגי המדינה). הצעות אחרות נדונו אולם לא הגיעו לכלל מימוש. בשנת 1988 הורה שר החקלאות על יישומה של תוכנית לטיפול בסוגיית המליחות, אשר לא יצאה לבסוף אל הפועל (ראו מכתבו לנציב המים ולמנכ"ל "מקורות" מתאריך 2.9.1988, מוצג 44 למוצגי המדינה). בשנת 1989 אימץ נציב המים הצעה לפתרון קבע של הבעיה, אך דבר מן האמור בה לא בוצע (ראו מזכרו של הנציב צ' ישי, מתאריך 26.11.1989, הנספח לחוות-דעתו של א' בן מאיר). שנה מאוחר יותר מסרו שתי ועדות שהקים שר החקלאות את המלצותיהן, אך אלו לא מומשו (פסקה 14 לפסק-הדין קמא). בשנת 1992 מינו שר החקלאות ונציב המים מומחה נוסף לבחינת הנושא, אך גם הפתרון שהציע הלה, אף שהיה מקובל על שר החקלאות, לא יושם בעתו (שם). ודומה, כי אין כדבריו הבאים של א' בן מאיר לתאר את שאירע באורח קולע וממצה: