החלטה בעתירה לפסילת ראיות
1.
מהות הבקשה
זוהי בקשה לפסילת ראיות שנתפסו בתיבת הדואר האלקטרוני (להלן: "
דוא"ל"), של הנאשמים (להלן: "
המבקשים"), מכוח צווי חיפוש שהוציאה המשטרה.
2. השאלה שעומדת להכרעה במסגרת בקשה זו היא: מהו ההליך הראוי להקניית גישה לרשויות החקירה להעתיק הודעות דוא"ל של חשוד משרת מחשב ספק האינטרנט, בטרם נקראה על ידי הנמען, האם רשאית המשטרה לעשות כן מכוח צו חיפוש או שמא יידרש לשם כך צו המתיר האזנת סתר.
3.
המצב המשפטי נכון להיום
לצורך הצגת טענות הצדדים וגדר המחלוקת אדרש תחילה לסקירה תמציתית של המצב המשפטי הקיים על בסיסו מושתתת בקשה זו.
א. בבית המשפט המחוזי נדון ת"פ (ת"א) 40250/99 מ"י נ' מונדיר בן קאסם בדיר, תק-מח 2000(3), 11286 (להלן: "
פרשת בדיר"), שם נדונה השאלה האם חדירה לתא קולי של אחר, והאזנה להודעות שהושארו שם עבור האחר, שלא בהסכמתו, מהווה האזנת סתר שלא כדין. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה דאז, וקבע כי האזנה לתא קולי של אחר ללא הסכמתו היא בגדר האזנת סתר שלא כדין. בית המשפט לא ראה עוד רלוונטיות לאחר תיקון תשנ"ה לדרישת הסימולטניות אשר נקבעה בע"פ 1497/92 - מדינת ישראל נ' אלי בן משה צוברי ו-3 אח' , פ"ד מז(4), 177 (להלן: "
הלכת צוברי").
ובלשונה של כב' השופטת רוטלוי:
"שיחה כוללת גם תקשורת בין מחשבים. התקשרות לתא קולי המנוהל באמצעות מחשב, בהחלט יכולה להיכלל כתקשורת בין מחשבים".
לציין כי בטרם ניתנה הכרעת הדין שינתה פרקליטות המדינה עמדתה בנושא, כיוון שככל הנראה, הבינה את ההשלכה הרחבה על רשויות החקירה. בכל עת שיבקשו גורמי החקירה להאזין להודעות שנאגרו בתא קולי של חשוד או לתפוס מידע המאוחסן במחשב ספק אינטרנט, יזקקו לשם כך לצו האזנת סתר. עקב כך עתרה הפרקליטות לביהמ"ש המחוזי בבקשה לשקול את השלכות עמדתו כפי שהובאה בהחלטה ואת השלכת הרשעת המבקשים בהאזנת סתר על סוגיה זו, אלא שביהמ"ש החליט לדחות את הודעת התביעה.
לאחר הכרעת הדין בענין בדיר, הורתה פרקליטת המדינה לרשויות האכיפה לפעול בהתאם לפסק הדין ולהצטייד בצו האזנת סתר לצורך האזנה לשיחות שנאגרו בתא קולי או לצורך גישה להודעות דוא"ל של חשוד.
במסגרת תגובת המדינה לערעורו של הנאשם בדיר בבית המשפט העליון הודיעה פרקליטות המדינה כי היא חוזרת בה מעמדתה כפי שהוצגה בבית המשפט המחוזי והסכימה כי יש לזכות את הנאשם מעבירות על חוק האזנת סתר, עם זאת ביקשה כי בית המשפט העליון יכריע בסוגיה תוך שציינה שפרקליטת המדינה הורתה לפעול במסגרת פסק הדין ו
"זאת עד לבחינת הסוגיה בבית המשפט העליון". אולם, אף שזיכה בית המשפט העליון את הנאשם מעבירות על חוק האזנת סתר, על בסיס הסכמת המדינה, נמנע מלהכריע בסוגיה והשאירה בצריך עיון.
ב. במקביל לפרשת בדיר החלה פרשת נטוויז'ן (ב"ש (שלום - ת"א) 6703/00 נטוויז'ן בע"מ נ' צבא הגנה לישראל - היחידה המרכזית לחקירות מיוחדות). שם נדרש בית משפט השלום להכריע בסוגיה זהה לזו שהתעוררה בענייננו. בית המשפט קיבל את עמדת רשויות החקירה וקבע כי בשלב בו נמצאת הודעת הדוא"ל בשרת ספק השרות תמה השיחה, לכן אין המדובר בהאזנת סתר. כב' השופטת רייך שפירא סברה כי האזנת סתר מחייבת סימולטניות בין העברת המידע לבין האזנה, ובהעדר בו זמניות אין אנו באים בגדרו של חוק האזנת סתר.
אולם, בנסיבות פרשת נטוויז'ן הכרעת השלום בוטלה בהסכמה לאור הודעת המדינה לפיה היא מוותרת על צו החיפוש באשר לדואר שנאגר על ידי ספקית השרות לפני הוצאת הצו שכן, לא היה כזה בנמצא בנסיבות המקרה. אשר לצו החיפוש שהורה על תפיסת דוא"ל עתידי שיגיע במהלך 60 יום מיום הוצאת הצו, הודיעה המדינה לבית המשפט של הערעור כי
"בענין דואר אלקטרוני שאמור להגיע למחשב ספק הגישה לאחר קבלת צו בידו, לתקופה שבעתיד, החליטה פרקליטת המדינה לקבוע מדיניות שלפיה תפנה ותבקש היתר להאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, לצורך תפיסת דואר שכזה שמירתו או העתקתו".
לפיכך, המחלוקת שנותרה בערכאת הערעור התייחסה לשאלה מה יעשה בהודעות הדוא"ל שנאגרו על ידי נטוויז'ן מכוח צו התפיסה העתידי, כאשר המשיב עתר לקבלת המידע. כב' השופט אבן ארי קבע בהתבסס על הצהרת הפרקליטות לפיה תפיסת דוא"ל עתידי תיעשה מכוח חוק האזנת סתר כי יש לאפשר למשיב לקבל את החומר לידיו ויחד עם זאת, במידה שיוגש כתב אישום, יבחן בית המשפט האם עמד המשיב בדרישות החריג הקבוע בסעיף 13 לחוק האזנת סתר.(ב"ש (תל-אביב-יפו) 90868/00 - חב' נטוויזן נ' צבא הגנה לישראל. תק-מח 2000(2), 57734 , עמ' 57740).
ג. בספטמבר 2003 פרסמה פרקליטת המדינה דאז, כב' השופטת עדנה ארבל, הנחיות חדשות בנוגע לסוגיה ואלה ביטלו את ההנחיה שהוצאה בשעתו בעקבות פרשת בדיר. על פי ההנחיה החדשה נקבע כי לצורך שליפת מידע האגור במחשב (ובכלל זה דוא"ל והודעות קוליות) אין צורך עוד להצטייד בצו האזנת סתר אלא בצו חיפוש, יחד עם זאת, מסייגת פרקליטת המדינה את ההנחיה בכל הנוגע לתפיסת דוא"ל עתידי ומציינת לגבי סוג דוא"ל זה:
"...לעומת זאת, כאשר מתבקש "יירוט" מסרי דואר אלקטרוני עתידיים, המדובר בפעולה שהיא על פי מהותה האזנת סתר ויש, אפוא, להצטייד בצו המתאים לכך".
ד. ביום 24.2.2005, במסגרת חקירה סמויה שהתנהלה כנגד המבקשים בתיק זה, הורה פרקליט המדינה, עו"ד ערן שנדר, כי יוצאו צווי חיפוש לצורך קבלת הדוא"ל של החשודים. ביום 3.3.05 הוצא צו חיפוש לספק שרותי האינטרנט ברק 013 בו נדרש הספק למסור למשטרה את הדוא"ל הקיים בשרת בעת הוצאת הצו וכל דוא"ל שיגיע לאחסון במשך 30 ימים מיום הוצאת הצו. עוד הודגש בצו כי "לא מדובר בהאזנת סתר, אלא בדוא"ל שמאוחסן בחברה". ביום 31.3.05 חידשה המשטרה את תוקף הצווים וכן ביום 2.5.05 חודש תוקף הצווים פעם נוספת.