הרקע לתביעה וטענות הצדדים
התובעת ובן זוגה פנו אל הנתבעת במסגרת פעילותה באימוץ ילדים, בבקשה לאמץ ילד. כעבור כארבע וחצי שנים, איתרה הנתבעת עבור בני הזוג תינוקת ילידת 1983 (להלן: "המאומצת" או "הילדה") והציעם לאמצה. באותה שעה דווח לתובעים כי המאומצת בריאה להוציא סכנות שגרתיות הכרוכות בעובדה שנולדה פגה. ביוזמת מעורבותה הפעילה של הנתבעת על שליחיה ועובדיה, החלו התובעת ובן זוגה בהליכים המשפטיים הדרושים לשם אימוץ הילדה, ואלה באו על סיומם ביום 05.03.84, בבית המשפט המחוזי בחיפה, שעה שניתן צו אימוץ.
ברם, במהלך ילדותה אובחנה המאומצת כסובלת מפיגור קל. למרבה הצער, בחלוף הימים, עם בגרותה, נמצא שדרגת הפיגור שלה גבוהה וחמורה הרבה יותר ממה שנחשבה בתחילה. משכך, היא לא יכלה לדאוג לעצמה ואושפזה במוסד למפגרים. במקביל, נמצא כי היא סובלת אף מחירשות. גורמים מקצועיים שונים העלו במהלך השנים סברות והשערות שונות למקור הפיגור, אולם בסופו של יום, בדיקה גנטית מעבדתית מולקולרית שנערכה בטכנולוגיה חדישה בהגיעה של המאומצת לגיל 18 (בשנת 2001) הוכיחה באופן חד משמעי, שהיא סובלת מתסמונת גנטית הידועה בכינויה "תסמונת ה-X השביר" (להלן: "התסמונת") והיא הסיבה היחידה לפיגור השכלי הקשה שלה. גם לגבי החירשות נקבע כי קיימת סבירות גבוהה שמקורה ברקע תורשתי.
לטענת התובעת, היה על הנתבעת לדעת ולחקור לפני מסירת הילדה לאימוץ את מצב בריאותם של קרובי משפחתה הביולוגיים על רקע הידיעה שדודתה של הילדה סבלה מפיגור, ולבדוק אם מצויים ביניהם בני משפחה הסובלים מפיגור שכלי ומחירשות, באופן שהצביע על סיכון משמעותי שגם המאומצת ירשה תכונות אלו ותהא ברבות הימים מפגרת וחירשת. אולם מאחר והיא לא עשתה כן, ולא נמסר שום מידע רלוונטי שכזה לתובעת ובעלה, לא עלה בידם לחקור ולדרוש בנפקויות הרפואיות לעתיד של המצב גופו. משכך, יש לראות במחדלים אלו משום העלמת מידע או התעלמות ממנו במודע. לטענת התובעת, אילו ידעה את העובדות לאשורן אודות מצבה הרפואי של המאומצת על נכויותיה, הייתה נמנעת מאימוצה.
עוד לטענת התובעת מאז האימוץ ועד היום, היא נהגה במאומצת כבבתה שלה ונשאה בכל צרכיה, לרבות אלו הכלכליים. מצבה המיוחד של הילדה הצריך השקעה ומאמץ בלתי נדלה בניסיון לשפר את חייה ולהביאה לרמה תפקודית תואמת. בעקבות מומיה ונכויותיה, נשלל מהמאומצת כושר עבודתה והשתכרותה באופן מלא ומוחלט, והיא נזקקה לאשפוז במוסד סיעודי. באשר לתובעת עצמה, היא סבלה במרוצת 22 השנים האחרונות ממצוקה רגשית ומעגמת נפש שמצאה את ביטויה הלכה למעשה במשבר גירושין (משום כך היא הגישה את התביעה בגפה). היא נאלצה לעבוד רק בחצי משרה הואיל וכל משאביה האנושיים וכוחותיה הנפשיים הופנו לטיפול בילדה. לילותיה לא היו לילות מחמת היפר-האקטיביות של המאומצת, והוצאותיה הכספיות היו רבות, עבור מורים ורופאים פרטיים, תרופות, מכשירי שמיעה, נסיעות מיוחדות שונות וכיוצ"ב. בשל כל אלה היא ביקשה להטיל על הנתבעת אחריות ותבעה נזקים מיוחדים בסך 540,000 ש"ח וכן נזקיה הכלליים.
מאידך, בהגנתה גוללה הנתבעת את טענותיה. בראשיתן ציינה כי כל פועלה הנו על פי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: "החוק"). ככזה, מתוך דאגה לשלומם של ילדים אשר הוריהם הטבעיים אינם מסוגלים לדאוג לרווחתם ולשלומם, היא מוסרת אותם לאימוץ אצל המבקשים לאמצם. על פי החוק, נעשה האימוץ בראש ובראשונה בראייה של טובת הילד המאומץ, כששאר מילוי רצונותיהם וצרכיהם של המבקשים לאמץ באים אך ורק במקום השני. יחד עם זאת, הנתבעת עושה כל שניתן על מנת להיטיב את מצבם של כל הנוגעים בדבר, כולל הזוג המאמץ. יתרה מכך, הליך קבלת החלטות ושיקול הדעת של הנתבעת בהליך מעין זה של אימוץ הנו בעל אופי שלטוני ייחודי, ומשכך פעילותה אינה מתאימה להיות מושא לאחריות בנזיקין.
הנתבעת אישרה כי התובעת ובעלה אכן פנו אליה בבקשת אימוץ ולאחר הליכי סינון מתאימים והמתנה ממושכת, הוצע להם לאמץ תינוקת שנולדה פגה, לאחר סיבוכי הריון ולידה, ואשר סבלה ממצוקה נשימתית קשה. התינוקת הייתה מאושפזת לאחר לידתה כשלושה חודשים, מהם חודש אחד בטיפול נמרץ יילודים בעודה מחוברת למכונת הנשמה. התובעת ובעלה היו מודעים למצבה רפואי זה ולסיכונים הנובעים ממנו, ואף ערכו לילדה בדיקות רפואיות באמצעות מומחים מטעמם. למרות האמור, ביקשו בני הזוג לאמצה. לגרסת הנתבעת, התינוקת נולדה להורים בריאים, ובשעת לידתה היו לה שלוש אחיות שאף אחת מהן לא אובחנה כסובלת מבעיות כלשהן. מלוא המידע שהיה ברשותה אודות המאומצת, לרבות הסיכונים הכרוכים במצבה הרפואי, נמסר למאמצים. בשל הסכמתם שניתנה, על אף היות המאומצת בקבוצת סיכון, נמסרה להם התינוקת לתקופת ניסיון של כחצי שנה. בסיומה של תקופה זו ביקשו המאמצים לאמץ את התינוקת כבת, וניתן צו האימוץ, בהתאם, כאמור.
על כך הוסיפה הנתבעת וטענה כי לא רק שלא ידעה, אלא אף לא יכלה הייתה לדעת שבין קרוביה של המאומצת מצויים אנשים הסובלים מפיגור שכלי ומחירשות. באותה שעה, היה חסר ידע רפואי בנושא ובכלל זה הכלים לגילוי התסמונת. אך לא זאת בלבד, אלא שאף לו ידעה הנתבעת על מצב המשפחה לאשורו, כעניין שבמדיניות לא הייתה חושפת אותו, מקום שבו היה למעשה משום סתימת הגולל על פני סיכויי הילדה להימסר לאימוץ. בשל מכלול טענות אלו, ביקשה הנתבעת לקבוע כי היא פעלה במיומנות ובזהירות הסבירה בנסיבות המקרה.
חוות הדעת של המומחים
הצדדים הסמיכו בין היתר את טיעוניהם על חוות דעת של מומחים. חוות הדעת מיום 14.3.04 של פרופ' גדעון בך, מנהל המחלקה לגנטיקה של האדם בבית חולים הדסה עין כרם, הוגשה מטעם התובעת והצביעה על כך שלנוכח העובדה שהמאומצת סובלת מהתסמונת, ישנן שתי אפשרויות. או שהאב לוקה בפיגור שכלי עמוק, או שהאם לוקה בפיגור ברמה כלשהי, מאחר וכל פיגור הינו תורשתי. עם זאת, הסיכוי שהמאומצת ירשה את הפיגור מאביה (ונאמד בשיעור של לכל היותר 10%) הוא נמוך מהסיכוי שירשה אותו מאמה (ונאמד על למעלה מ- 50%), אולם גם זו היא אפשרות קיימת. גם אם האם בריאה ולא הראתה סימנים קליניים של המחלה, הייתה אפשרות סבירה שקרובי משפחתה האחרים, כגון אחים, בני דודים וצאצאים אחרים היו נגועים בתסמונת. לדעתו, בשני המצבים (חירשות ופיגור שכלי) ניתן היה לאבחן את תסמיני המחלה ללא קושי על ידי אנשי מקצוע מיומנים (רופאים, פסיכולוגים, עובדים סוציאליים וכו') אצל ההורים הביולוגיים, גם בשנת 1983, זמן לידתה של המאומצת.
המומחה השלים וחיזק את טיעוניו בעת חקירתו בבית המשפט. הוא ציין שחוות דעתו, נתנה ברמה היפוטטית מאחר ולא היו ברשותו הנתונים אודות המשפחה הביולוגית של המאומצת. עם זאת, לאחר קריאת תצהירה של העובדת הסוציאלית שצורפה על ידי הנתבעת, הוא חזר על עמדתו וטען כי מקום שידעו הרשויות שאחד משני ההורים של המאומצת סבלו מחירשות ו/או מפיגור שכלי, או על מקרים נוספים במשפחה, אף שאינם מדרגה ראשונה, היה מקום לברר את העניין ולקבוע הסתברות מדויקת לסיכויי הילדה ללקות בשתי התסמונות, גם אז, בשנת 1983. לשיטתו, גם בעיות התנהגות קשות של ההורים צריכות היו לעורר חשש לפיגור שכלי. לביסוס עמדתו, הציג בפני בית המשפט שני מאמרים משנת 1980 המתארים משפחות עם התסמונת. לפי המאמרים עולה כי כבר אז בשנות ה-80, אובחנה התסמונת אצל נשים, והייתה אפשרות לאבחנה גם באמצעות השיטות הישנות שהיו קיימות באותה תקופה. כמו כן, כבר אז ידעו על הקשר בין קיומה של התסמונת אצל האם, אצל האחות, או אצל אחות האם, לבין קיומה אצל הבת. לכן כבר אז מקרים שכאלו במשפחה, היו צריכים "להדליק אור אדום" שהצדיק בדיקה מקצועית.
מנגד, חוות דעת דעתו של פרופ' יואל זלוטוגורה, מנהל מחלקה לגנטיקה קהילתית במשרד הבריאות מטעם הנתבעת, איששה את הטענה כי באותה העת, בשנת 1983, להבדיל מהיום, לא ניתן היה לאבחן את התסמונת ולאמוד את סיכויי המאומצת ללקות בה בפועל בראי הידע והאמצעים הרפואיים דאז. בעוד שכיום התסמונת הנה המצב השכיח ביותר המוכר של פיגור מסיבות תורשתיות, בשל המחקר הגנטי הרפואי שהתפתח בעשור האחרון, הרי שבשנת 1969 בדיקת כרומוזומים מיוחדת לנשים הייתה בבחינת בדיקת נשאות בלבד. אז לא הייתה אפשרות לאבחן מי מהנשאיות הנה חולה ותגלה סימני מחלה ממש, וזאת מאחר ולנשים לעומת הגברים יש כרומוזום X נוסף שיכול להיות תקין. רק במהלך 1985 הצביעו מחקרים על כך שתנאי מספיק לתסמונת הוא קיומו של גן אחד בלתי תקין בלבד, כך שאפשרות הקיום של התסמונת בנקבות אינה כה נדירה ומופעי פיגור אצלן קשורות בסבירות גבוהה יותר לתסמונת. בשנת 1991 בלבד פותחה בדיקת ה- DNA באמצעותה ניתן היה לאבחן את התסמונת בחולים ובנשאים גם יחד, וזו הוכנסה לשימוש קליני בישראל בראשית שנות התשעים. באשר לעניין החרשות הצביעה חוות הדעת על כך שהבדיקות הגנטיות לגילוי חולים ונשאים קיימות גם כן אך ורק משנות ה-90, ורק לאחרונה התגלה שמוטציות אחד הגנים אחראיות על חלק ניכר של חירשות תורשתית בחלק מעדות ישראל. כך למשל, ניתן לגלות מראש בקרב אשכנזים זוג הנמצא בסיכון ללדת ילד עם ליקוי שמיעה.
חוות דעת זו שללה אפוא, את האפשרות כי בשנת 1983, מועד הולדת המאומצת, היה יסוד לחשוד כי קיים סיכון יתר אצלה להיות מפגרת על רקע התסמונת או שתהיה חירשת על רקע תורשתי במידה ששני הוריה הביולוגיים לא סבלו מפיגור ו/או מליקויי שמיעה. כמו כן עלה מחוות הדעת כי קיומו של מידע נוסף לגבי מקרי פיגור במשפחה הביולוגית המורחבת (בפרט מצד האם) היו יכולים להעלות במעט את הסבירות לחשד, וניתן היה לבצע בדיקות נוספות, אך לא היה בהן להועיל לאור ההשקפה והיכולות בתקופה ההיא על התסמונת והחירשות התורשתית.
בחקירתו הנגדית של פרופ' בך, המומחה מטעם התובעת, הוא סיפר כי הוא נתן ייעוץ גנטי במקרים מסוג זה כבר משנת 1983. כמו כן ציין כי במידה ולאם יש את התסמונת, ייתכן ואותותיה בה מינוריים בהשוואה לבתה, כי המחלה מתעצמת עם השנים, בעיקר במעבר מהאם. הוא אישר כי דבר זה לא היה ידוע בשנת 1983, ורק בשנת 1985 חל המהפך בגנטיקה המכונה "פרדוקס שרמן", שנתן ביסוס מולקולארי להחמרת התסמונת מדור לדור אצל נשים. הוא לא שלל את האפשרות שהמאומצת היא הראשונה במשפחתה שאצלה נתגלתה המחלה. עוד לגרסתו, היכרותו עם התסמונת לא מתיישבת עם תמונת המצב המשפחתי של המאומצת, כפי שעלה מתצהיר העובדת הסוציאלית (עליו ידובר להלן) והיא מתיישבת יותר עם מה שידוע כיום על מצב משפחתה של המאומצת. לאמור, שדודה ואחותה של המאומצת אובחנו עם פיגור ואחות אחרת עם התסמונת. לשיטתו, חרף פיתוח הבדיקה רק לאחר שנות ה-80, ניתן היה בתקופת לידת המאומצת לאבחן את כל אחד מהמצבים, הן של החירשות והן של התסמונת במידה ואלו היו קיימים אצל אחד משני ההורים, או אצל קרובי משפחה אחרים מדרגה ראשונה. הוא הצביע על כך שלעובדת סוציאלית הכישורים לגלות ולאבחן מצבים כאלו, ומשכך היה עליה לבדוק את החשדות גם לפני 20 שנה. עוד ציין כי הוא חולק על מסקנתו של פרופ' זלוטוגורה, וכי לדעתו במקרה כמו זה בו ההורים בריאים (כאמור, בתצהיר העובדת הסוציאלית) ניתן היה לגלות את התסמונת או החירשות, במידה וישנם דודים, דודות, אחים ואחיות של ההורים הסובלים מפיגור שכלי או מחירשות, המעורר חשד נוסף. דהיינו, אם הוריה הביולוגיים אינם חרשים, אין הדבר שולל אפשרות גנטית לחירשות הילדה ועל כן היה מקום לבדוק את כל המשפחה.
באשר לבדיקת הX השביר, אמר המומחה כי גם מקום שהיה מוצא בבדיקה X שביר, אין זה אומר כי הילדה תהיה מפגרת. אולם בהיוודע כי לאחות האם (הדודה) יש את התסמונת, הסיכוי שהאם נשאית עומד על 50% ושהבת נשאית ב- 25%. החשד צריך להיות במקרה שכזה 10%, היות וכאמור לא כל הנשים מראות את המחלה. היינו, לאור העובדה שגם בשנת 1983 היה ניתן לבדוק ולמצוא את ה-X השביר, ניתן היה להעריך את הסיכוי כי הילדה תהא מפגרת בסבירות שבין 10%-25% לכל היותר. ואולם מקום בו לא היה ידוע על מקור הפיגור אצל הדודה, כבמקרה זה, שיעור הסיכוי של הילדה להיות מפגרת היה אך ורק 5% ומטה והוא לא היה מייעץ על בדיקת X השביר. מה גם שבמקרה והילדה הייתה פגה היה מקום בהחלט לפיגור שכלי מסוג CP (שיתוק מוחין), שבאה לידי ביטוי מיד לאחר הלידה.
בחקירתו החוזרת גרס המומחה שעצם קיומו של מפגר אחד במשפחה היה צריך לעורר חשד שיש עוד מפגרים במשפחה. ככל שיש יותר מפגרים במשפחה ובדורות הקודמים כך - "נדלקות יותר נורות אדומות".
רוצה לומר אפוא, כך. חקירתו הנגדית של מומחה מטעם התובעת בפני בית המשפט הצביע על קושי שהיה קיים בראשית שנות השמונים לצפות כי המאומצת תחלה בתסמונת ה-X השביר. לא רק בשל דלות כלי הרפואה באותם הימים, אלא בעיקר בנסיבות המקרה. אז הפיגור היחידי שהיה ידוע במשפחה, היה של הדודה, אך מקורו לא היה ידוע. מנסיבות אלו, גם אליבא דשיטת פרופ' בך, סיכויי המאומצת להיות מפגרת היה אך ורק למטה מ-5%. כמו כן הוא עצמו לא היה במקרה שכזה מייעץ על בדיקת ה-X השביר (פרוטוקול, עמ' 22 שורות 28-27). משמע, שהנתבעת לא הייתה יכולה לראות את הנולד (תרתי משמע) ברגע מסירת המאומצת לתובעת, וודאי שלא הייתה צריכה לעשות כן. כבר עתה ניתן לומר, אפוא, כי אף לו כל המידע היה ברשות התובעת בשעת האימוץ, התמונה לא הייתה משתנית, וככל הנראה לא הייתה מבוצעת בדיקה גנטית למציאת פגמים. לכן, אף ללא צורך לדון בדעת המומחה מטעם הנתבעת ובהתנהלות הצדדים סביב תהליך האימוץ, רגליה של התביעה אינן מוצקות. חרף האמור היו בידי ב"כ התובעת טענות לא מעטות, ולכן אביא את דברי המומחה מטעם הנתבעת על דוכן העדים כדי לאשש מסקנה זו (דברים שאומצו אגב, על ידי ב"כ התובעת עצמו בסיכומיו ללא הסתייגות).
בעדותו הדגיש פרופ' זלוטוגורה כי בשנות השמונים כדי לבדוק את קיומה של התסמונת אצל ילדה, די היה לבדוק אם האב היה בריא. לא היה צורך לבדוק את האם מאחר ובמקרה של אב בריא, חשבו בשעתו שהבת תהא למעלה מכל ספק בריאה או לכל היותר נשאית במקרה של אם חולה. הטעם לכך היה נעוץ בסברה הרפואית שהייתה קיימת באותם הימים, שכדי שאישה תחלה בתסמונת, ולא תהא נשאית בלבד, יש צורך ששני כרומוזונים ה-X שלה יהיו נגועים. אצל הגבר, להבדיל, יש רק כרומוזום X אחד (השני הוא כרומוזום Y) כך שאם כרומוזום זה נגוע, הוא לא יכול להיות נשא אלא רק חולה. במצב שהאב לא חולה, הבת כאמור תהא לכל היותר רק נשאית ובוודאות גמורה לא תהיה חולה (שכן כרומוזום X אחד בריא תקבל מהאב, ואילו גם אם תקבל כרומוזום X השני נגוע מהאם, היא לא תעשה חולה). שונה המצב אצל בן הנושא בקרבו כרומוזום Y שקיבל מאביו, היכול לקלוט את כרומוזום X הנגוע מאמו הנשאית דווקא ולא מאביו הבריא, כך שיחלה בתסמונת. מכאן, שרק במקרה של בן זכר היה הצורך לבדוק אם שני ההורים היו בריאים. יתרה מכך, אף אחות מפגרת ודודה מצד האם מפגרת לא היו דאז בעלי חשיבות מיוחדת על מנת לעורר חשד בנוגע לסיכויי המאומצת לחלות בעצמה בתסמונת. המאמרים עליהם הצביע פרופ' בך לא סתרו לטענתו של פרופ' זלוטוגורה את גרסתו.
למקרה גופו התעוררה מחלוקת באשר למידע שהיה ברשות הנתבעת בקשר למצבו של האב, ולכן המומחה בחר להעריך את אחוזי התחלואה בכל אחד מן המצבים. היינו, במקרה שזהות האב לא הייתה ידועה, אך היה ידוע שהדודה ואחות מפגרות, סיכויי התחלואה היו נאמדים בין % 10 - 3. במקרה שלא היה ידוע על פיגור אצל האחות, אזי האחוזים היו נאמדים על פחות מ- 5% (פרוטוקול עמוד 68 שורות 9-10). לעומת זאת במקרה בו היה ידוע שהאב והדוד מצד האם היו מפגרים, סיכויי התחלואה היו קרוב יותר לשיעור של 10% (פרוטוקול עמ' 72 שורה 12). כמו כן, בהיות ההסתברות של בת להיות חולה בתסמונת קטנה ביותר, הערכת הסיכוי, גם כשלא ידועה זהות האב, שתחלה עומד על 10% בלבד (פרוטוקול עמ' 72 שורות 2-3). עם זאת ציין כי הפיגור השכלי אצל זכר הנו פיגור שכלי עמוק עד בינוני, ולכן אנשים שכאלו נמצאים במוסדות ולמעשה אינם מגיעים לידי מימוש זוגיות כלל וכלל, מה ששולל את האפשרות הלכה למעשה כי אבי המאומצת היה אכן חולה. לכן אפוא, אף אם מצבו של האב לא היה ידוע (כשבעניין זה תינתן הדעת בהמשך) סיכויי התחלואה אצל בת, בראי המבנה המשפחתי שהיה ידוע דאז, הגיע לכל היותר לכדי 10% בלבד.