הנשיא (בדימ') א' ברק:
פלוני הורשע ברצח ונגזר עליו עונש החובה - מאסר עולם בפסק דין חלוט. לאחר מכן, נכנס לתוקפו סעיף 300א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) שהקנה לבית המשפט שיקול דעת להטיל עונש קל ממאסר עולם בגין עבירת הרצח בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיף. האם ניתן להחיל את סעיף 300א לחוק באופן רטרוספקטיבי על עניינו החלוט של פלוני באמצעות פנייה לבית המשפט שנתן את פסק הדין לדון מחדש בעניין? זו השאלה הניצבת לדיון בערעור זה.
העובדות וההליכים
1. ביום 13.3.1992 הורשע המערער בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בביצוע רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין בשל המתת אשתו. טענות ההגנה שהעלה המערער בדבר "אי שפיות" ו"דחף לאו בר כיבוש" נדחו על ידי בית המשפט לאחר שעמד על מצבו הנפשי של המערער בהתאם לחוות דעת מקצועיות. בגין הרשעה זו נגזר על המערער עונש החובה הקבוע בסעיף - מאסר עולם. ביום 4.7.1994 נדחה ערעורו של המערער בבית משפט זה (ע"פ 1788/92 פנחס רחמיאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ביום 23.8.1995, לאחר שפסק הדין בעניין המערער נהיה חלוט, נכנס לתוקפו סעיף 300א לחוק העונשין, שנחקק בחוק העונשין (תיקון מס' 44), התשנ"ה-1995 (ס"ח 1537 התשנ"ה 391). וכך מורה סעיף 300א לחוק העונשין:
"300א. עונש מופחת (תיקון: תשנ"ה)
על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:
(א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה.
(ב) ...
(ג) ...".
2. בשנת 2004, כעשר שנים לאחר כניסת סעיף 300א לחוק העונשין לתוקפו, פנה המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שהרשיעו וגזר את דינו. הוא ביקש להחיל עליו את סעיף 300א לחוק העונשין ולהפחית את עונשו בהתאם. זאת, בין היתר, בהסתמך על הממצאים שנקבעו בהליכים הקודמים בדבר מצבו הנפשי. בית המשפט המחוזי (השופטת ד' ברלינר, השופט ז' המר, השופטת י' שיצר) דחה את הבקשה על הסף. הוא קבע כי חל על העניין סעיף 5(ב) לחוק העונשין "אשר עוסק במקרה בו הנורמה המקלה נכנסה לתוקף לאחר שפסק הדין הפך חלוט" (שם, פיסקה 12). נקבע, כי "התנאי להחלת דין מקל למפרע במסגרת סעיף 5(ב) לחוק הוא כי הדין המקל יקבע עונש מירבי קל יותר מהקודם לו; עונש שניתן להחילו אוטומטית, במישור המנהלי, על נאשם שדינו כבר נגזר בפסק דין חלוט, ללא פתיחת דיון מחדש. תנאי זה מהווה את נקודת האיזון הראויה, אותה ביקש המחוקק להשיג בין הרצון שלא להפלות לרעה עבריינים מן התקופה שטרם הפחתת העונש, מחד גיסא, לבין המגמה של המחוקק שלא לפגוע בעקרון סופיות הדיון, מאידך גיסא. סעיף 5(ב) אינו פותח פתח לבדיקה של האחריות הפלילית (או מרכיבים באחריות הפלילית), ואף לא של שאלת הענישה, אם אין מדובר בחישוב מתמטי טהור" (שם, פיסקה 16). בית המשפט הוסיף ובחן את סעיף 300א לחוק העונשין ומצא כי הפעלתו מצריכה הפעלת שיקול דעת שיפוטי ופתיחת הדיון מחדש. לאור זאת קבע, כי לא ניתן להחיל את סעיף 300א לחוק העונשין באופן רטרוספקטיבי על פסק דין חלוט באמצעות סעיף 5(ב) לחוק העונשין. עוד קבע בית המשפט קמא כי סעיף 5 לחוק העונשין גיבש למעשה לכלל חקיקה את ההלכה הפסוקה בדבר תחולת דין פלילי מקל למפרע ולכן ספק אם יש עדיין תחולה להלכה הפסוקה בצד סעיף 5. בכל מקרה, כך נקבע, אין להחיל את סעיף 300א באופן רטרוספקטיבי משום ש "סעיף 300א לחוק לא הקל בעונש הקבוע בצדה של עבירת הרצח, ואינו יכול להיחשב על כן כדין מקל" (שם, פיסקה 8). על כך הוגש הערעור בפנינו. לבקשתה ובהתאם להחלטתנו (מיום 20.3.2006) הצטרפה הסניגוריה הציבורית כ "ידיד בית המשפט".
הטענות בערעור
3. המערער והסניגוריה הציבורית טוענים כי סעיף 300א לחוק העונשין חל באופן רטרוספקטיבי גם כשניתן פסק דין חלוט בעניין. זאת, בין מכוח סעיף 5(ב) לחוק העונשין עצמו ובין מכוח ההלכה הפסוקה בדבר תחולתו למפרע של דין פלילי מקל. לטענתם, סעיף 5(ב) לחוק העונשין אינו מצומצם רק להקלה בעונש שניתנת ליישום באופן מנהלי כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. לשיטתם, הסעיף כולל בחובו גם הקלות שיש בהן הפעלת שיקול דעת. אין ספק, לטענתם, כי סעיף 300א לחוק העונשין הוא סעיף שיש בו הקלה בעונש בגין עבירת הרצח, ממאסר עולם חובה למאסר מופחת תוך הפעלת שיקול דעת. לאור זאת, כך נטען, יש מקום להחלתו רטרוספקטיבית על פי סעיף 5(ב) לחוק העונשין גם על עניין שנפסק בו בפסק דין חלוט. לשיטתם, כך מתבקש הן מתכליתו של סעיף 5(ב) לחוק העונשין והן מתכליתו של סעיף 300א לחוק העונשין שביקש להקל בעונשם של מי שהורשעו ברצח כשמתקיימים התנאים המנויים בסעיף. בכל מקרה, כך הוסיפו המערער והסניגוריה הציבורית, אין בסעיף 5 לחוק העונשין כדי למצות את שאלת התחולה הרטרוספקטיבית של דין פלילי מקל. בצד סעיף 5 לחוק העונשין ממשיכה לחול ההלכה הכללית שנפסקה על ידי בית משפט זה בע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388 (להלן: פרשת מזרחי) שלפיה "מסורת פסוקה וראויה" כי דין פלילי מקל חל למפרע. הלכה זו נועדה להבטיח, בין היתר, כי ההרשעה והענישה הפלילית ישקפו את ערכי החברה העדכניים. מתבקש להחיל אותה, כך נטען, אף על עניין שנפסק בו בפסק דין חלוט, משום שאין זה ראוי להמשיך בביצוע עונש שאינו מקובל על החברה כיום. כן מתבקשת תחולה רטרוספקטיבית כדי למנוע מקריות בענישה בהתאם למועד שבו ניתן הפסק החלוט וכדי להגשים שוויון בין הנאשמים השונים. נכון הדבר במיוחד, לאחר עיגונה של הזכות לחירות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הם הוסיפו וטענו כי הפגיעה בעיקרון סופיות הדיון בעקבות החלה רטרוספקטיבית של סעיף 300א לחוק העונשין על פסק דין חלוט היא פגיעה מצומצמת מאחר שהדיון נפתח רק לצורכי הענישה ואין כל דיון מחודש באחריות עצמה, ומאחר שאין מדובר בפתיחה מחדש של מקרים רבים שניתן בהם פסק דין חלוט. לבסוף, ביקשו המערער והסניגוריה הציבורית, לחלופין בלבד, לראות בערעור המערער בקשה למשפט חוזר ולהעניק לו משפט חוזר כמבוקש.
4. מנגד, טענה המשיבה, כי בסעיף 5 לחוק העונשין שנחקק במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (ס"ח 1481 התשנ"ד 348) (להלן: תיקון 39) קבע המחוקק הישראלי במפורש כלל חשוב לפיו קיימת תחולה למפרע של נורמות פליליות מקלות אך זאת רק בנוגע לפסקי דין שאינם חלוטים. ביחס לפסקי דין חלוטים נקבעה תחולה למפרע באופן מצומצם בסעיף 5(ב) לחוק העונשין, מקום שבו ניתן לקבוע נחרצות, באופן מנהלי גרידא ובאמצעות "כלל גיליוטינה" כי יש להפחית בעונש ומהי מידת ההפחתה. תחולה כאמור מאזנת כראוי בין הרצון ליתן ביטוי לתפיסות מעודכנות של החברה בנוגע לעונש לבין האינטרס החזק של סופיות הדיון בשלב בו פסק הדין הפך חלוט. על כן, כך נטען, לא ניתן באמצעות סעיף 5(ב) לחוק העונשין להחיל למפרע את סעיף 300א לחוק העונשין על פסק דין חלוט, וזאת, הן מפני שהסעיף לא הפחית ולא שינה את העונש הקבוע לעבירת הרצח, והן מפני שהסעיף מצריך הפעלת שיקול דעת. עוד טענה המשיבה כי לפחות בכל הקשור לחקיקה, מהווה ההסדר שבסעיף 5 לחוק העונשין הסדר שלם וממצה ואין מקום לשנות ממנו או להוסיף עליו בדרך של חקיקה שיפוטית. לשיטתה, "כיוון שנושא תחולת דיני העונשין לפי זמן עשיית העבירה מוסדר בחקיקה, אין עוד מקום להיזקק לדוקטרינות כלליות לצורך עיצוב ההסדר הנורמטיבי". בכל מקרה, בדין הישראלי לא נקלטה מעולם דוקטרינה של תחולה רטרוספקטיבית של דין מקל בפלילים על פסקי דין חלוטים. דוקטרינה מרחיבה שכזו, כך נטען, אינה ראויה לאימוץ ואינה מקובלת כלל ועיקר במדינות אחרות. היא סותרת את עקרון סופיות הדיון ואין מקום לטענות המערער והסניגוריה הציבורית כי הפגיעה בעקרון הסופיות מצומצמת. לבסוף, התנגדה המשיבה לבקשה החלופית של המערער לראות בערעורו בקשה למשפט חוזר. נטען כי הדבר מועלה לראשונה בסיכומים בבית משפט זה ואין מקום לדון בכך ועל המערער לפעול בדרך הרגילה ועל פי סדרי הדין החלים על בקשה למשפט חוזר. לאור כל זאת, ביקשה המשיבה כי נדחה את הערעור.
המסגרת הנורמטיבית
5. חוק העונשין (כנוסחו לאחר תיקון 39) קובע מספר הוראות ביחס לתחולה בזמן של נורמה פלילית. וכך הוא מורה:
"3. אין עונשין למפרע (תיקון: תשנ"ד)
(א) חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר.
(ב) חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש.
4. ביטול העבירה לאחר עשייתה (תיקון: תשנ"ד)