השופט א' רובינשטיין:
מינהל מקרקעי ישראל פירסם מכרז להצעות לחכירת 30 מגרשים לשם בניה עצמית של 120 יחידות דיור בכפר כנא. בסעיף 10 לתנאי המכרז ("תנאי הגשת ההצעות") נאמר:
"המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז הינו 22.1.06 בשעה 12:00 בצהריים בדיוק. ההצעה תוגש בעותק אחד. הצעה שלא תימצא בתיבה הנ"ל במועד זה מסיבה כלשהי - לא תשתתף במכרז".
לימים, נדחה המועד האחרון לקבלת ההצעות ליום 19.2.06, שעה 12:00. כעולה מפסק הדין קמא, אין חולק כי בשעה שנפתחה התיבה, 12:00, לא היתה מעטפתם של המשיבים בתוכה. כלשון בית המשפט:
"אין ספק כי העותרים התרשלו בכך שלא הגיעו מבעוד זמן אלא ברגע האחרון אל תיבת המכרזים ... אנשים אחרים, שהזמן שעמד לרשותם היה קצר יותר, הספיקו לשלשל את מעטפות המכרז לתיבה שבקומה החמישית לפני השעה 12:00. העותרים (המשיבים דנא - א"ר), משום מה, הגיעו מעט אחריהם בשעה שהתיבה כבר נפתחה (הדגשה הוספה - א"ר). תהא הסיבה לאיחור אשר תהא, הוכח בעיקר מפי עדותה של הגב' סונין (עובדת המינהל - א"ר) עצמה, כי לכל המאוחר בשעה שהתיבה עצמה נפתחה (הדגשה הוספה - א"ר) והמעטפות שהיו בה החלו להישפך לתוך תיק או כלי שהוכן לשם כך, לכל המאוחר ברגע זה פנה אליה מר חכרוש נציגם של העותרים וביקש למסור לידיה את המעטפות. לכך סירבו שלוש נציגות המינהל".
אוסיף כי נציגות המינהל כללו גם יועצת משפטית למחוז במינהל.
ב. המשיבים הגישו עתירה מינהלית לבית המשפט קמא על אי קבלת הצעתן, ובית המשפט קיבל את עתירתן. בית המשפט סבר, כי "בנסיבות אלה ניתן לראות את העותרים כמי שהגישו את ההצעות בזמן. מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימה, שכן עוד בטרם הסתלקו שלוש העובדות מן המקום ובשעה שהמעטפות נערמות בתיק שהוכן לשם כך, ביקשו העותרים למסור את הצעותיהם. אני רואה בכך אירוע אחד שלם שטרם הסתיים. בתור שכזה, הגשת המעטפות לידי הפקידה העסוקה עדיין במלאכת איסוף המעטפות מתוך התיבה איננה הגשה באיחור. שונה היה הדבר אילו, למשל, נלקחו המעטפות לחדר אחר ואז התבקשו העובדות לקבל את ההצעות. אז אולי הייתי אומר שהעותרים איחרו את המועד. אבל בנסיבות כפי שהובררו ניתן לראותם כאמור כמי שעמדו בזמן".
ג. כנגד פסק דינו של בית המשפט קמא הוגש הערעור דנא על-ידי המינהל, בו הועלו שתי שאלות: ראשית, הניתן לקבל הצעה למכרז שהוגשה באיחור, בחריגה מתנאי המכרז והוראות הדין. שנית, היש מקום להתערבות בהחלטתה של ועדת המכרזים על סירובה לקבל הצעה שהוגשה באיחור. לדעת המערער, יש לאמץ את הכלל כי "הצעה שהוגשה באיחור היא הצעה פסולה, למעט במקרים חריגים", שאחרת תהא חריגה מהוראות הדין וייפגע השויון (תוך הקניית יתרון למציע המאחר) ואף טוהר המידות, נטען, כי יש צורך בכלל ברור היוצר ודאות משפטית. חריגים ספורים לכך יתכנו, לשיטת המערער, כגון בתקלה של ועדת המכרזים.
ד. לשיטת המשיבים, אין מקום להתערבות בממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט קמא, שסבר כי יש לראות את המשיבים כמי שהגישו את ההצעה בזמן; ובכל מקרה ישנה פסיקה, שאליה הפנה בית המשפט קמא, שבמקרים מסוימים היו האיחורים גדולים עוד יותר. אף נטען כי לא ועדת המכרזים עצמה היא שסירבה לקבלת ההצעות.
ה. בית משפט זה (השופטת נאור) הורה על עיכוב ביצועו של פסק הדין קמא עד להכרעה בערעור (החלטה מיום 22.5.06).
(1) לדעתנו דין הערעור להתקבל. תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 קובעת, כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון (הדגשה הוספה - א"ר)". לשון התקנה אינה מניחה מקום לשיקול דעת. מחוקק המשנה שפתיו ברור מיללו (על פי איוב ל"ג, 3), כי הצעות "אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון" לא יידונו. המבחן הוא טכני ופשוט על פניו. בשעה שנקבעה לסיום, היא המועד האחרון, בדיוק בשעה זו, "ננעל" פתחה של תיבת המכרז. מה שנמצא בתוך התיבה באותו מועד יידון; מה שלא נמצא לא יידון; ראו גם ע' דקל, מכרזים א', 542: "כיצד יוצב הגבול בין איחור קל שניתן להכשירו לבין איחור משמעותי המחייב את פסילת ההצעה? על כן בחר המחוקק כלל פשוט וקל ליישום (פסילה) ולא כלל המחייב השקעת משאבי זמן ביישומו (הפעלת שיקול דעת)". בכל הכבוד, לא נוכל לקבל את הפרשנות שנקט בית המשפט קמא, כי את מעמד פתיחתה של התיבה, שעה שנציגות המינהל במקום והמעטפות נאספות על-ידיהן ונערמות לתוך תיק - יש לראות כאירוע אחד. האירוע הרלבנטי היחיד, על פי קביעתו של מחוקק המשנה, הוא הימצאות המעטפה בתיבת המכרז, לא מחוצה לה, והוא אירוע נקודתי ואינו מעמד מתמשך. אין חולק, כי בענייננו לא נמצאו מעטפות המשיבים בתיבה במועד. בכך לא מולאו תנאי הדין ואף לא תנאי המכרז, שבהם נאמר, כנזכר מעלה, כי "הצעה שלא תימצא בתיבה הנ"ל במועד זה מסיבה כלשהי - לא תשתתף במכרז". לפיכך לא היה מקום לקבלת ההצעות. איני יודע אם עובדות המינהל פותחות התיבה היו הן עצמן ועדת המכרזים, סוגיה שהעלו המשיבים, אך הדבר אינו מעלה ואינו מוריד, שכן הוראת מחוקק המשנה, יהיו אשר יהיו פותחי התיבה, היא כי הועדה עצמה "לא תדון" בהצעות שלא נמצאו במועד בתיבה. כללם של דברים, מחוקק המשנה (ותנאי המכרז) קבעו מבחן אחד וחד, שוה לכל נפש - הימצאות ההצעות בתיבת המכרז במועד האחרון, ומשלא נמצאו, איחרו את המועד. אומר כאן, כי לדידי שתי השאלות שהציב המערער באות כאחד, שכן משאמרנו שאין לקבל הצעות שהוגשו באיחור במובנה של התקנה, קרי, לא היו בתיבה במועד האחרון, צדקו ועדת המכרזים או שלוחיה בכך שלא איפשרו להצעות להתקבל.
(2) בית המשפט קמא הפנה לתקדימים, שבהם עיינו. בבג"צ 532/87 בן חי נ' עיריית בת-ים (לא פורסם, השופט - כתארו אז - אלון) לא נפסלה מעטפה שהוגשה דקות אחדות לאחר המועד האחרון שנקבע. המדובר היה במקרה שקדם לחוק חובת המכרזים תשנ"ב-1992, ואין נזכרת בפסק הדין הקצר תיבה. מסופקני, בכל הכבוד, אם יש להקיש מכך לענייננו. ה"פ (ב"ש) 8173/99 נוה נ' העמותה לפיתוח ויישוב מושב גילת (לא פורסם, השופט הנדל) דובר על איחור של רבע שעה שנתפס כאיחור טכני. שוב, חרף זאת אין מנוס לדעתנו מגישה מקפידה, שלא תאפשר כל איחור; כך גם לגבי בש"א (נצרת) 1263/05 ס' בני הגליל נ' המועצה המקומית קצרין (טרם פורסם) (סגן הנשיא ממן), שעניינו תקלה בפקס. המחבר ע' דקל, בספרו הנזכר, מונה מספר דוגמאות נוספות שבהן לא התערב בית המשפט בהבלגה של ועדת המכרזים על איחור של 8 עד 15 דקות (ת"א (ב"ש) 245/95 אוקון נ' המועצה האזורית באר טוביה (לא פורסם); ה"פ (ת"א) 1600/95 נטקום נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם). הוא מונה גם מקרים שבהם איחור של 20 עד 45 דקות היו גורם לפסילה וגם דבר זה אושר בבית המשפט (ה"פ (ת"א) 1143/97 חברת החשמל נ' הורקייט (לא פורסם); ה"פ (ת"א) 200554/98 צבאן אלקטרוניקה נ' משרד הביטחון (לא פורסם), מהם מבקש המחבר המלומד להסיק "שכל עוד מדובר באיחור של מספר דקות בהגשת ההצעה, בית המשפט יכיר בשיקול דעתה של ועדת המכרזים להחליט ... לעומת זאת, בנסיבות שבהן מדובר באיחור ניכר בהגשת ההצעה, דומה כי מתחייבת פסילה של ההצעה" (עמ' 545). באים אנו כיום הזה ואומרים: אין מקום להכשיר כל איחור (למעט בנסיבות חריגות ביותר, וראו להלן).
(3) עוד יצוין, כי השופט הנכבד קמא העיר, שהוא מבין את חששם של אנשי המינהל שמא תתפרש ההחלטה כתקדים, וציין שלא כן, כי ההחלטה מעוגנת בנסיבות המקרה. ואולם, החשש מתקדים הוא בהקשר המשפטי, בפירוש שניתן בפסק הדין לראייתו של מעמד פתיחתה של התיבה, כמתמשך גם לאחר שנפתחה ובעוד נעשה איסוף המעטפות, קרי, כמעמד אחד מתמשך, באופן שנותר מרווח זמן "כשר" לאחר פתיחתה הפיסית של התיבה, לשם קבלת מעטפות שלא נמצאו בתיבה במועד האחרון. לכך, כאמור, אין בידינו להסכים, ועלינו לדבוק בפירוש הלשוני ה"רגיל". גם אם חש השופט קמא כי הדקות הספורות של האיחור מצדיקות פתרון נקודתי גמיש, הגישה הכוללת שעניינה הנחיה ברורה ללא מרווח פרשני בנושא זה, מנחה אותנו, באופן שלא ישתמע לשני פנים כלפי כלל ועדות המכרזים; ראו גם ש' הרציג, דיני מכרזים, מה' 2, 236 הדוגל בפירוש זה, שם בקשר לתקנה המקבילה - תקנה 14(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987.
(4) נוסיף את אלה: תורת המכרזים, במציאות של מכרזים רבים ברשויות וגופים שונים, גדולתה בפשטות יישומה, ללא צורך בפרשנות כל מקרה. לא נאמר כי לא ייתכנו, במציאות אנושית, חריגים כלשהם - המערער ציין לעניין זה תקלות בועדת המכרזים, ואכן אין מגישי הצעות צריכים להיות ניזוקים מתקלתה של הרשות. אולי חריג אחר -ואני מותיר זאת בצריך עיון- הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה, כדי למנוע "מדרון חלקלק". התרת הרצועה ולוא במעט, ראשיתה מצער ואחריתה אינה ידועה, וראוי להימנע מ"מצבי פרשנות", שהדמיון היצירתי יוסיף עליהם כהנה וכהנה, ונמצאנו מכבירים התדיינות. ראו גם עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). אוסיף, כי בעוונותינו הרבים, לטעמי גם אותם "פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של עניין", שעליהם אמר השופט ברנזון בשעתו בבג"צ בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 כי לא יגרמו בהכרח לפסילת הצעה, יש לפרשם בצמצום. חוששני כי יצר לב האדם מחייב זאת.
(5) בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) בע"מ (טרם פורסם) נזדמן לי לומר:
"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו ... .
כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי המכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם - תבוא עליו ברכה".
סבורני כי נקיטה בדרך זו תיטיב עם הציבור, ובסופו של יום גם עם המתמודדים במכרזים. לעמדת המשפט העברי בדיני מכרזים ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2), 145, 173; אלעזר כהנא, "'אלה פקודי המשכן' - מתקנת ההכרזה לדיני המכרזים", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), גליון 245.
(6) אציין כי נתתי אל לבי שהיועצת המשפטית של המינהל במחוז שהיתה בין פותחות תיבת המכרזים, גם ייצגה את המינהל בדיון בבית משפט קמא. דומני שבמקרה שבו הפרקליט הוא גם עד פוטנציאלי בנסיבות מסוימות (אף כי התצהיר הוגש על-ידי עובדת אחרת), ומבלי לפגוע או להטיל דופי חלילה במקרה דנא, עדיף בכגון דא ייצוג על-ידי אחר.