כב' השופט נ. הנדל:
1. מונחים בפנינו ארבעה ערעורים שאוחדו, כאשר הסוגיה המשפטית המשותפת להם הינה מידת הענישה הראויה לעבירה של הסתננות לפי חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) התשי"ד - 1954. המדובר בשלושה משיבים. המדינה הגישה ערעור על קולת העונש נגד שלושתם, שנידונו כל אחד מהם בתיק נפרד ומנגד, הגיש משיב 3 ערעור על חומרת העונש. המדינה טענה שעל רקע צוק העיתים, העליה בביצוע עבירת הסתננות דרך גבול מצרים, אין להסתפק בעונש של שמונה חודשי מאסר בפועל שנגזר על משיב 1 (ת.פ. (שלום - ב"ש) 1545/06, מפי כב' השופטת ד. בית-אור), בעונש של עשרה חודשי מאסר בפועל שהוטל על משיב 2 (ת.פ. (שלום - ב"ש) 1353/06, מפי כב' השופטת ד. בית-אור) ובעונש של שמונה חודשי מאסר שהוטל על משיב 3 (ת.פ. (שלום - ב"ש) 1546/06, מפי כב' השופט י. שפסר). הסניגורים גרסו שאין מקום להחמיר בעבירת ההסתננות - כאשר העבירה בוצעה ללא כוונה לפגוע בביטחון המדינה - מעבר לעונשים שהפסיקה קבעה שיש לגזור על שוהים בלתי חוקיים, תושבי הרשות הפלשתינאית. כלל זה מוביל למסקנה, על פי ההגנה, שאין מקום להתערב בפסיקת בית משפט קמא ולהחמיר בעונשם של המשיבים.
2. ענישה ראויה הינה פרי איזונים שונים. טול לדוגמא האיזון בין מגמת ענישה כללית לבין בדיקה פרטנית של המקרה המסוים. מקובלת עלי העמדה העולה מטיעוני הסניגור, עו"ד יהב, לפיה אין לכמת את העונש בדיוק של איזמל המנתח, כאילו הכלל של "מידה אחת לכולם", יפה במלאכת גזר הדין. הניסיון של ענישה בעבירות שב"ח בתקופה האחרונה (ראה והשווה רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל פד נ"ו (1) 769 ורע"פ 3674/04 אבו סלאם נ' מדינת ישראל - טרם פורסם) מחזק את הצורך לקבוע קו ענישה כללי עם יישום פרטני בסוג מסוים של עבירות. הכוונה לעבירה שמאופיינת בחומרה כללית, במגוון עובדתי מצומצם ובדרישה לאמת מידה שתוחמת או לפחות מהווה נקודת פתיחה לענישה הולמת. זאת בשל אופייה של העבירה והאינטרס הציבורי להילחם בה בתקופה זו או אחרת.
עבירות ההסתננות מגבול מצרים הפכו לחזון נפוץ. הן פוגעות באינטרסים חשובים של המדינה, כגון: גרימת נזק לביטחון המדינה, לכלכלתה ולמלחמה בנגע הסמים.
נכון הוא שעבירה זו נחקקה בעידן אחר, לפני למעלה מ - 50 שנה, לצורך התמודדות עם קשיים אחרים, שייתכן והיו מורכבים פחות מהיום. היחסים בין מדינת ישראל לבין מדינת מצרים בשנת 2005 אינם כפי שהיו בשנים הראשונות לקיומה של מדינת ישראל. יש לכך משקל. עם זאת, גורלה של עבירה הוא שלפעמים מעשה פלילי מסוים בעל חומרה בתקופה מסוימת, פן זה דועך בתקופה אחרת ובתקופה שלישית חומרתו מקבלת פנים חדשות.
הצורך בבדיקה אינדיבדואלית של המקרה נכון ביתר שאת בעבירה שהעונש המירבי לצידה הינו 5 שנים - דין מסתנן, לעומת עבירה שהעונש המירבי עומד על שנה אחת בלבד - שהיה בלתי חוקית, על פי העבירה לפי חוק הכניסה לישראל. ברי שככל ששיקול הדעת של הערכאה המענישה רחב יותר, כך מתעצמת החובה לבדוק את נסיבות המקרה הנידון.
חובה נוספת היא לבחון את מבנה החוק הוא חוק למניעת הסתננות. עבירת הסתננות כשמה כן היא. הדגש מושם על פעולת הכניסה האסורה לארץ ולא על ההימצאות בארץ שלא כדין (ראה סעיף 1 לחוק). חציית גבול אסורה בין מדינות שכנות - מצרים וישראל - בהיקף של ממש, על כל המשתמע מכך, פוגעת במרקם העדין של היחסים ביניהן. במציאות של תחילת המאה ה- 21 פגיעה שכזו אוצרת בתוכה היבטים ביטחוניים. זהו המצב גם אם נאשם בודד חוצה את הגבול כדי למצוא נתיב חדש לפרנסתו. הרי המצב בשטח אינו בגדר לא נודע, והנועז לתכנן תכנית לעבור ממדינה למדינה מודע לכך שיש במעשיו כדי לפגוע בהיבט זה או אחר בריבונותן של שתי המדינות. אין הוא יכול לעצום עין ולהציג את מעשיו כשייך למדור הכלכלי בלבד. השקעת מדינת ישראל כדי לשמור על יציבות הגבול נובעת משיקולים ביטחונים. חדירות חוזרות ונשנות בנקודה זו או אחרת בגבול עלולות בסופו של דבר להחליש את יציבותו לאורכו ולרוחבו. ניסיון לצמצם את הראיה במעשה של נאשם להנחה שאין הוא מתכוון לפגוע בביטחון המדינה מעבר לפעולת הכניסה האסורה - כאילו מדובר במעשה קונדס או הרפתקה מובנת מההיבט הכלכלי, חוטא למציאות.
רקע זה מהווה מעין פריזמה שבאמצעותה יש לבחון את חומרת עבירת ההסתננות. ואולם בבוא בית משפט לגזור את דינו של נאשם, עליו לבחון את נסיבות העבירה והעברין תוך שיקלול הפרמטרים הרלוונטיים ובדיקת הקשר ביניהם לתכליות השונות של עבירת הסתננות והחוק למניעת הסתננות. קיים מדרג של חומרה ותפקידו של בית משפט להתאים את המקרה הקונקרטי לכלים העונשיים שהוענקו לו.
ומן הכלל אל הפרט.
3. משיב 1 הורשע בעבירות הבאות: התחזות לאחר, הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו והסתננות. על פי העובדות בהן הודה, בתחילת ינואר 2006 יצא משיב 1 מרצועת עזה באיזור רפיח למצרים, תוך ניצול פירצה במעבר בין רצועת עזה למצרים, שם שהה בביתו של קרוב משפחה, שנמצא באזור חצי האי סיני. משיב 1 שילם לקרוב משפחתו 400 דולר בתמורה לכך שיעזור לו לחצות את גבול ישראל - מצרים. משיב 1 וקרוב משפחתו סיכמו עם אחר להבריח אותו לשטחה של מדינת ישראל. בתחילת פברואר 2006, עת רדת החשיכה, חצו משיב 1 והמבריח את גבול ישראל בתנועה רגלית - לילית. המבריח הוביל את משיב 1 לאזור שדה התעופה "עובדה" וחזר למצרים. למחרת עצר כוח משטרה את המשיב בצומת חלוקים שבנגב. עת נעצר הציג משיב 1 את עצמו בשם אחיו.
משיב 1 עבר שלוש עבירות. מעשיו היו מתוכננים. הוא נעזר בכוחות סיוע, כולל מבריח.
נדמה שאין בעונש, כפי שהוטל, להשיג את המטרה. יש לתת את הדעת על כך שנעברו שתי עבירות נוספות. משיב 1, כשנתפס, לא הודה במעשיו, אלא ניסה לרמות את השלטונות ולהציג את עצמו כאחר. מעשים כגון אלה מחייבים את משטרת ישראל וכוחות הביטחון לתגבר את כח האדם, וזאת, בין היתר, במטרה להילחם נגד תופעות קשות כגון הברחת רכוש, סחר בסם ובראש ובראשונה - פגיעה בביטחון. תשלום תמורה על ידי משיב 1 מלמד על בחירתו להשתייך לתעשיית ההברחה ממצרים לישראל. בדרך זו מתחזק הענף, על מגוון השירותים המוצעים.
חוששני שעונש מאסר בפועל של שמונה חודשים בגין מעשים אלה אינו מרתיע. ענישה כזו הופכת את העבירה למושכת יותר ולכדאית מידי. לצד זאת יש לשים את העבירה בנקודה הראויה של הסקלה. הותרת העונש על כנו עלולה, שלא במתכוון, להביא להקלה עונשית לא מידתית בעבירות שבוצעו על פי נסיבותיהן. לאחר שיקול, הייתי מציע לחברי לגזור על משיב 1 עונש מאסר בפועל של ארבעה עשר חודש, תוך התחשבות בטיעוני הסניגוריה והפנמת הכלל שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את חומרת הדין.
4. משיב 2 הורשע, על פי הודאתו, בביצוע עבירות של קשירת קשר לפשע והסתננות. על פי כתב האישום, יצא משיב 2 מרצועת עזה באזור רפיח למצרים, שם שהה מספר ימים בבית של קרובת משפחתו. הוא קשר קשר עם אדם במצרים על מנת להיכנס לארץ שלא כדין. לקידום מטרה זו שילם 500 ש"ח. באמצע חודש ינואר הגיע משיב 2 לביתו של האחר, אשר לקח את משיב 2 ו - 5 אנשים נוספים ברכב, עד הגבול. משיב 2 והאחרים הלכו רגלית כ - 2 ק"מ, עלו על טנדר שהמתין להם במקום והחלו בנסיעה. הוא נעצר באותו ערב באזור שדמה.
חומרתו של מעשה משיב 2 נגזרת מעברו הפלילי. הוא הורשע פעמיים בבית-דין צבאי, בעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק. בגין העבירה הראשונה הוא נידון למאסר של שישה חודשים ובגין המקרה השני נידון למאסר של תשעה חודשים וכן הופעל במצטבר, עונש מאסר מותנה של שלושה חודשים.
בהתנהגותו, משדר משיב 2 שגבולות הדין באשר להיתר להיכנס לגבולות הארץ אינם משפיעים עליו במיוחד. בשנים האחרונות הוא עבר שלוש עבירות דומות. הצורך להרתיע נאשם מסוים מתבטא בצידוק של הטלת ענישה הדרגתית. הווה אומר, ככל שתקופת ענישה זו או אחרת אינה אפקטיבית כלפי נאשם מסוים, אין מנוס מלהעלות את רף התוצאה. בראיה זו עונש מאסר בפועל של עשרה חודשים עלול להחטיא את המטרה. הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור ולגזור על משיב 2 עונש מאסר בפועל של עשרים חודש.
5. משיב 3 הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של הסתננות. על פי המתואר בכתב האישום, משיב 3 ונאשם אחר גיבשו תוכנית עם שניים אחרים לצאת מרצועת עזה למצרים ולאחר מכן תיכננו לחצות את גבול ישראל - מצרים, במטרה להיכנס לישראל שלא כדין. אחד מהשניים האחרים היה חבר בארגון גדודי חללי אל- אקצא. לשם קידום הקשר המתינו המעורבים לקבלת דרכונים. בינואר 2006 חצו משיב 3 והנאשם האחר את הגבול בין מצרים לרצועת עזה. הנאשם האחר לא הצליח לחצות את גבול ישראל. במסגרת הקשר הראשון, יצרו משיב 3 והנאשם האחר קשר עם תושב מצרים אחר. במסגרת הקשר האמור הצליחו משיב 3 והאחר לחצות את גבול מצרים - ישראל, וזאת בתחילת פברואר 2006. למחרת הכניסה נעצרו משיב 3 והנאשם האחר.
מהפן העובדתי יצר משיב 3 קשר עם מספר גורמים כדי לעבור את עבירת ההסתננות. אחד מהמעורבים אף שייך לארגון גדודי חללי אל אקצא. נתון זה מוסיף פן של חומרה למעשיו. נכון שאין טענה שמשיב 3 שייך לארגון האמור ואף אין טענה כי חצה את הגבול במטרה לפגוע בביטחון המדינה. ברם הממצא העובדתי בדבר השתייכותו הארגונית של אחד מהמעורבים עם משיב 3, מדגים את הקושי בקבלת הטענה שיש להתייחס אליו אך ורק כאדם שבא להתפרנס - הא ותו לא. מעשי המסתנן אינם מבוצעים בחלל ובניתוק מההקשר הכולל. אמת זו ידועה אף למסתנן התמים ובפועל מעוררת את השאלה האם קיים עבריין מהסוג הזה במציאות של ימינו. העובדות בהם הודה משיב 3, והדגש מושם בהיקף הקשר ושלביו, אינן מאפשרות לו לטעון בפה מלא "לא ידעתי ולא שמעתי". טענה כזו אף לענין העונש הינה סוג של עצימת עיניים. בית משפט רשאי ולטעמי אף חייב להעניק את המשקל הראוי לאינטרס הציבורי הרחב. התוצאה העונשית של שמונה חודשי מאסר בפועל אינה מהווה הרתעה ראויה. וודאי אין לקבל את טענת ב"כ משיב 3, לפיה העונש מופרז לחומרא. בנסיבות הענין, סבורני שנכון יהא לקבל את ערעור המדינה ולהגדיל את עונש המאסר בפועל לתקופה של שנים עשר חודש. ושוב אדגיש שלו היה מדובר בגזירת הדין בערכאה הראשונה הייתי מגיע לתוצאה חמורה יותר.
6. מתפקידו של בית המשפט לתרום את תרומתו למיגור התופעה של הסתננות דרך גבול ישראל - מצרים על ידי הטלת עונשים מרתיעים. המלאכה אמורה להתבצע בראש ובראשונה על ידי הערכאה המבררת, היא בית משפט השלום בעבירות הנידונות. החמרה בענישה זו יש ליישם, הלכה למעשה, במידתיות, ברגישות ובהתייחסות לנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה. יצוין, שהתוצאה המומלצת אינה ממצה את חומרת הדין הואיל ואין זו דרכה של ערכאת הערעור לנהוג כך. הייתי מציע איפוא לחברי לקבל את ערעור המדינה בקשר למשיב 1 ולהגדיל את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו משמונה חודשים לארבעה עשר חודש, לקבל את ערעור המדינה בקשר למשיב 2 ולהגדיל את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו מעשרה חודשים לעשרים חודש וכן, לדחות את ערעור משיב 3 ולקבל את ערעור המדינה לגביו, באופן שיוטל עליו עונש מאסר בפועל של שנים עשר חודש, תחת התקופה שנגזרה עליו. הוראות גזרי-הדין ביחס לעונש של מאסר על תנאי, קנס בסך 1,500 ש"ח שהוטל על משיב 2 וחישוב מניין ימי המעצר - יישארו על כנם.