חוקיותו של הסדר דחיית השירות בצבא לתלמידי ישיבות

הנשיא א' ברק:

           חוקיותה וחוקתיותה של דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם נבחנה בבית משפט זה מספר פעמים. בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון (פ"ד נב(5) 481; להלן - פרשת רובינשטיין) קבענו כי שר הביטחון הפעיל את סמכותו בעניין דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שלא כדין. קבענו כי הסמכות לקביעת ההכרעה העקרונית בעניין זה נתונה לכנסת. לאחר פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, חוקקה הכנסת את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002 (להלן - חוק דחיית השירות). החוק קובע הסדר מיוחד בכל הנוגע לדחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם. האם הסדר זה - כפי שעוגן בחוק - הינו חוקתי? זו השאלה המונחת בעתירות שבפנינו. 

רקע עובדתי

1.        סוגיית דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ימיה כמעט כימי המדינה (ראו למשל: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 449-451 (להלן - פרשת רסלר 1); פרשת רובינשטיין, עמ' 491-492). עוד בשנותיה הראשונות של המדינה הורה שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. הטעם להסדר זה היה הרס הישיבות באירופה בשואה, והרצון למנוע סגירתן של הישיבות בישראל בשל גיוסם של תלמידי הישיבות לצבא. באותה עת, מספר המשוחררים לא עלה על כארבע מאות תלמידי ישיבות בשנה שלמדו במספר קבוע ונתון של ישיבות. בשנות ה-70 התרחב הסדר דחיית שירות הביטחון לתלמידי ישיבות. מכסת תלמידי הישיבות שזכו לדחיית השירות גדלה ל-800 איש ולבסוף בוטלה. ההגבלה על מספר הישיבות השותפות להסדר בוטלה אף היא. מספר הזכאים להסדר דחיית השירות גדל. במקביל, חל באותם שנים שינוי בטעמים שעמדו ביסוד ההסדר. הטעמים החדשים שעמדו ביסוד ההסדר הם, בעיקרו של דבר, הרצון לאפשר לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם להמשיך בתלמודם והתפיסה כי יעילות שירותם הצבאי של תלמידי ישיבה מוטלת בספק (פרשת רובינשטיין, עמ' 491). 

2.        הסדר דחיית שירות הביטחון של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם נמצא במרכזו של דיון ציבורי מתמיד. הוא נדון פעמים רבות בכנסת (פרשת רסלר 1, עמ' 450; פרשת רובינשטיין, עמ' 494). כן נדרשו לו מספר ועדות שמונו לצורך כך, שהעלו הצעות שונות לפתרון בעיית גיוסם של תלמידי הישיבות (ראו למשל: פרשת רובינשטיין, עמ' 492). עניין יישום סדרי דחיית גיוסם של תלמידי הישיבות עלה אף מספר פעמים בדו"ח מבקר המדינה (שם, עמ' 493). במקביל, הונחה מספר פעמים בפני בית המשפט העליון שאלת חוקיותו וחוקתיותו של הסדר זה. הניסיונות הראשונים לתקוף את ההסדר שאימץ שר הביטחון לא צלחו, לאור עמדת בית המשפט העליון כי לעותרים אין מעמד בדין והנושא אינו שפיט (ראו: בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון, פ"ד כד(1) 238; בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 81; ד"נ 2/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 708; בג"ץ 179/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(4) 421). שינוי בעמדת בית המשפט העליון אירע בפרשת רסלר 1. נקבע בה כי לעותר מעמד בדין וכי עתירתו שפיטה (נורמטיבית ומוסדית). לגוף העתירה נפסק כי דחיית השירות הניתנת על ידי שר הביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היא בגדר סמכותו של השר ואינה חורגת ממיתחם הסבירות. קביעות אלו התבססו על הנתונים העובדתיים שהוצגו באותה פרשה, לפיהם, מתוך המחזור המתגייס לצה"ל ב-1987 קיבלו 1,674 תלמידי ישיבות דחיית גיוס (כ-5.4% מכלל המחזור). 17,017 תלמידים נמצאו בהסדר של דחיית שירות. עם זאת, כפי שציינו שם, "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות" (פרשת רסלר 1, עמ' 505).

3.        בשנת 1997 הוגשה עתירה נוספת לבית המשפט העליון. נטען בה כי הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם אינו חוקי (פרשת רובינשטיין). לפי הנתונים שהוצגו בפנינו, חל גידול עקבי במספר תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה. נכון לשנת 1996 היו 28,547 "דחויי שירות" במעמד תורתו אומנותו. מספרם של המקבלים דחיית שירות מטעם זה עמד על כ-7.4% משנתון הגיוס. בפסק דיננו בפרשת רובינשטיין (שניתן ביום 9.12.1998), התקבלה העתירה. הגענו למסקנה כי שר הביטחון אינו רשאי עוד ליטול לעצמו את הסמכות להכריע בסוגית גיוס תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם. צויין בפסק הדין כי הבעיה האידיאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם חייבת למצוא את פתרונה בהסדר ראשוני, כלומר בחוק של הכנסת (שם, שם). עם זאת, ומתוך שסברנו כי "אין אפשרות מעשית לשנות את המצב הקיים בעניין זה, זמן רב כל כך, מהיום למחר" (שם, 530), החלטנו להשעות את תוצאות הכרעתנו לשנה מיום מתן פסק הדין. מטרת ההשעיה הייתה "לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה", וכן, להכין את המסגרות הנדרשות לשינוי המצב הקיים אם אכן יוחלט על כך (שם, שם).

השלכות פרשת רובינשטיין והליכי החקיקה שבעקבותיה

4.        באוגוסט 1999, מינה ראש הממשלה ושר הביטחון דאז (מר אהוד ברק) ועדה לגיבוש ההסדר הראוי בנושא גיוס תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם לצה"ל. בראשות הוועדה עמד שופט בית המשפט העליון (בדימוס) צ' א' טל (להלן - ועדת טל). כן מונו כחברי הוועדה עו"ד י' הרצוג, עו"ד ד"ר י' וינרוט, מר ח' ישראלי, הרב א' טננבוים, אלוף (מיל) מ' נתיב, ניצב (דימ') י' סדן, עו"ד ר' סטוביצקי, הרב מ' קרליץ ועו"ד י' שופמן. הוועדה נתבקשה להגיש המלצותיה, לעניין "הדרך הראויה בחקיקה ראשית... אשר מכוחה יהיה שר הביטחון מוסמך... לפטור יוצאי צבא... או לדחות את שירותם... מן הטעם של 'תורתו אומנותו'". כן נתבקשה הוועדה להתייחס לכך "שהפטור או הדחייה האמורים יוכלו לחול על בני ישיבות, ללא הגבלה במספרם, הואיל וככלל אין כוונה למנוע מבני ישיבות להמשיך בלימודיהם, הכול בכפוף לחוק" (ראו: דו"ח ועדת טל, בעמ' 1). במקביל לדיוני הוועדה, ובשל הצורך לאפשר לוועדה לגבש את המלצותיה ולממשלה ליזום את הליכי החקיקה הנדרשים, החליט בית המשפט להאריך את השעיית תוצאותיו של פסק הדין בפרשת רובינשטיין עד ליוני 2000 (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 241; החלטה מיום 6.12.1999).

5.        באפריל 2000 הגישה ועדת טל לשר הביטחון את המלצותיה. המלצות אלו התקבלו על דעת כל חברי הוועדה, הגם שחלקם הוסיפו הסתייגויות להמלצות אלו (דו"ח ועדת טל, עמ' 10-9). בפתח דבריה ציינה הוועדה כי היא השתכנעה כי עיקר הבעיה בהסדר הקיים אינה ביטחונית אלא חברתית (שם, בעמ' 8). אשר לשינוי המצב הקיים, ציינה הוועדה, כי יש להכיר בכך כי "הלימוד בישיבה הינו סוג יחודי של פעילות אנושית, אשר ספק אם יש לה אח ורע בעולם כולו, ואשר קיים קשר ישיר ומובהק בינה לבין שרידותו של העם היהודי לאורך הדורות" (שם, בעמ' 9). עוד צויין, כי כל שינוי במצב הקיים צריך להתבצע באופן הדרגתי ובהסכמה של תלמידי הישיבות. גיוס כפוי של תלמידי הישיבות אינו מעשי ואין בו תועלת ביטחונית ממשית (שם, בעמ' 3). "הדרך לשינוי המצב עוברת באמצעות שינויים איטיים ושקולים, היוצרים מגמה, ולא באמצעות שינויים חדים, פתאומיים וכבדי משקל, ועיקר העיקרים - בהסכמה של עולם הישיבות" (שם, בעמ'  9). לגופן של מסקנות הוועדה והמלצותיה, הרי שככלל עמדת הוועדה הייתה, שאין לגייס את בחורי הישיבות בכפייה. על כן, יש להסדיר בחקיקה את האפשרות להמשיך ולדחות את שירותם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם המבקשים להמשיך ללמוד. יחד עם זאת, ובשונה מן המצב שהיה קיים בעת ההיא, הציעה הוועדה לכלול בהסדר חלופות נוספות שיועמדו לבחירתם, תוך הנהגת "שנת הכרעה". במהלך "שנת ההכרעה" לא יגוייס תלמיד הישיבה על אף שאינו לומד בישיבה. פרק זמן זה עשוי לתרום להסתגלות תלמיד הישיבה למעבר מעולם הלימוד לחיי הצבא. בסופה של שנה זו יוכל תלמיד הישיבה להחליט אם ברצונו לחזור ללמוד בישיבה תוך המשך דחיית שירותו או שמא להשתלב בצבא בשירות צבאי מקוצר או במסגרת של שירות אזרחי. הוועדה הדגישה כי המלצותיה הן בגדר מיקשה אחת, ויש חשיבות בישומן המלא והמקביל (שם, בעמ' 95). יישום ההמלצות יחייב חקיקה והערכות מנהלית וארגונית, הן בצה"ל והן מחוצה לו. כל זאת לשם מציאת נקודת איזון חדשה, הפוגעת פחות בעקרון השוויון, המתחשבת באמונתם הדתית של תלמידי הישיבות, והיוצרת מארג חברתי חדש (שם, בעמ' 97).

6.        נוכח הגשת המלצות ועדת טל, נתבקשנו להאריך את תקופת ההשעיה. הסכמנו לכך. תקופת ההשעיה של הכרזת הבטלות שנקבעה בפרשת רובינשטיין הוארכה על כן פעם נוספת (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 246; החלטה מיום 30.5.2000). במקביל, ועל בסיס המלצותיה של ועדת טל, פורסמה ברשומות (ביום 27.6.2000) הצעת חוק שירות ביטחון (דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם) (הוראת שעה), תש"ס-2000 (להלן -והצעת חוק דחיית השירות). ההצעה נועדה לעגן בחקיקה את סמכותו של שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות המקיימים תנאים מוגדרים; לאפשר לצה"ל לקלוט תלמידים אלה במסגרות המתאימות להם, וכן להעניק למיועד לשירות ביטחון שלמד בישיבה במשך חמש שנים והגיע לגיל 23, "שנת הכרעה" שבסיומה יוכל לבחור אם לחזור ללימודיו התורניים בישיבה או להשתלב, בהתאם לצורכי הצבא, בשירות צבאי מקוצר או בשירות אזרחי, וכן בשירות מילואים. לאחר אישורה על ^-ידי מליאת הכנסת בקריאה ראשונה (ביום 3.7.2000) הועברה הצעת חוק דחיית השירות לעיונה של "ועדה לעניין מסוים" שהוקמה לצורך זה (בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699, 703-704; להלן - פרשת רסלר 2). ועדה זו בחנה את סוגיית גיוס תלמידי הישיבות מראשיתה. בראש הוועדה הוצב חבר הכנסת ס' טריף שהוחלף, ביוני 2001, בחבר הכנסת י' כץ. הוועדה ניהלה עשרות דיונים, שמעה מומחים שונים וקיימה סיורים (סיכומי המשיבים מיום 25.1.2004, פסקה 49). בסופם של הדיונים בוועדה הובאה הצעת חוק דחיית השירות לקריאה שנייה ושלישית (ביום 24.7.2002). בתום יום דיונים ער התקבל החוק בתמיכה של 51 חברי כנסת, למול 41 מתנגדים (דברי הכנסת, חוברת ל"ו, בעמ' 8584 ואילך).

7.        יצויין, כי במקביל להליכי החקיקה נתבקש בית המשפט להאריך בשלישית את תקופת ההשעיה. הבקשה נתקבלה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 251; החלטה מיום 7.9.2000). משלא נחקק החוק בתום תקופת האורכה השלישית הוגשה בקשה רביעית להארכת תקופת ההשעיה. בקשה זו נדחתה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 255; החלטה מיום 19.12.2000). בהמשך לכך, חוקקה הכנסת את חוק שירות ביטחון (מיועד לשירות ביטחון שתורתו אומנותו) (הוראת שעה), התשס"א-2001, ואת חוק דחיית שירות ביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם (הוראת שעה), התשס"א-2001. חוקים אלו באו לעגן בחוק את המצב הקיים כפי שהיה טרם פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, וזאת עד לסיום הדיון בהצעת החוק. עתירות שהוגשו לבית משפט זה כנגד חוקתיותם של חוקים אלו נדחו (פרשת רסלר 2). מבלי להכריע בתוכנם של החוקים נקבע בנסיבות העניין, כי נוכח היותם של החוקים שנתקבלו זמניים באופיים, וכן נוכח קיומם של הליכי חקיקה בעניין, ניתן לקבוע כי חוקים אלו עומדים במבחני הביקורת החוקתית (פרשת רסלר 2).

החוק נשוא העתירות שלפנינו

8.        ביום 24.7.2002 נתקבל בכנסת חוק דחיית השירות. חוקתיותו של חוק זה היא המונחת ביסוד העתירות שלפנינו. החוק בא לקבוע הסדר חדש, שונה מן ההסדר שהופעל על ידי שר הביטחון לפני פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, ומן ההסדר שעוגן בחוקים הזמניים. ההסדר כולו, על פרטיו, מצוי בסעיפים 2-6 לחוק דחיית השירות. סעיפים אלה קובעים את סמכותו הכללית של שר הבטחון לדחות את השירות של מיועד לשירות ביטחון הלומד בישיבה ואת התנאים להחלטה על דחייה מעין זו.  וכך נקבע בחוק:

"דחיית שירות

2.   לבקשת מיועד לשירות ביטחון, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון (להלן - צו דחיית שירות)  אם התמלאו בו כל אלה:

(1)   הוא לומד בישיבה באופן סדיר, בהיקף שלא יפחת מארבעים וחמש  שעות בשבוע, למעט בתקופות חופשה שקבע השר;

(2)   הוא אינו עוסק בכל עיסוק בנוסף על לימודיו בישיבה ולגבי מיועד לשירות ביטחון שחלו עליו צווי דחיית שירות במשך ארבע שנים לפחות, ומלאו לו 23 שנים - הוא אינו עוסק בעיסוק נוסף  בשעות לימודיו בישיבה כאמור בפסקה (1);

(3)   הוא הצהיר, בתצהיר שניתן בהתאם לסעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, כי מתקיימים בו התנאים בפסקאות (1) ו-(2);

(4)   ראש הישיבה שבה הוא לומד אישר בכתב כי מתקיים בו התנאי שבפסקה (1), והתחייב כי כאשר יחדל להתקיים בו התנאי האמור יודיע  על כך לפוקד בתוך 30 ימים.