השופטת ד' ביניש:
לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים לאחר שניתנה על ידו רשות ערעור לבית-משפט זה. במוקד הערעור ניצבת שאלת ההשפעה של אי-מתן הודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין, על קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה. שאלה זו נוגעת לשתי סוגיות עקרוניות שיעמדו במוקד דיוננו: ראשית, האם בהשראתו הפרשנית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן גם: חוק היסוד) יש לקבוע כי העדר הודעה כדין בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין, פוסלת בהכרח קבילותה של הודאת נאשם בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). שאלה זו עניינה בפרשנות הוראת-סעיף 12 הנ"ל, המתנה קבילותה של הודאה בהיותה "חופשית ומרצון". שנית, האם ניתן להורות על פסילתה של הודאה כאמור מכוח דוקטרינה פסיקתית-הלכתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. טענה זו מעוררת סוגיה עקרונית שעיקרה האם על בית-משפט זה לאמץ בפסיקתו דוקטרינה כללית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, ואם כן- מה טיבה של הדוקטרינה ומהם גדריה.
בטרם נפנה לדיון בשאלות האמורות, נעמוד על עיקרי העובדות וההליכים הרלוונטיים לערעור זה ועל טענות הצדדים כפי שהובאו בסיכומיהם בכתב.
עיקרי העובדות והשתלשלות ההליכים בתיק
1. ביום 17.12.96, סמוך לחצות, נקלט המערער בבסיס כליאה 396 (להלן: כלא 6) בגין נפקדות מהצבא. במהלך קליטתו בכלא, התבקש המערער להתפשט וכשהפשיל את תחתוניו נפלה מהם חבילה קטנה עטופה בנייר. תחילה ניסה המערער להסתיר את החבילה מתחת לרגלו, אך מיד לאחר מכן אמר: "זה גראס, אני יכול להסביר". קצינה מסגל הכלא דיווחה בשעה 02:30 על האירוע לבסיס המשטרה הצבאית החוקרת בחיפה. את הדיווח קיבל החוקר התורן אותה עת, רב"ט יונתן אופיר (להלן: רב"ט אופיר או החוקר צבאי). למחרת, ביום 18.12.96 בשעה 16:40 הגיע רב"ט אופיר לכלא 6 על-מנת לחקור את המערער. בטרם נפגש עם המערער, קיבל רב"ט אופיר לידיו את החבילה שנפלה מתחתוניו של המערער, ואף שמע ממפקד האגף בו היה המערער כלוא כי המערער התוודה בפניו על שימוש קודם שעשה בסם, אף כי לא היה ברור מדבריו של המערער אותה עת האם השימוש האמור נעשה עובר לגיוסו לצה"ל או לאחר גיוסו.
בשעה 16:45 החל רב"ט אופיר בחקירת המערער, ולאחר כעשרים דקות החל ברישום אמרתו. בתחילת גביית האמרה, ציין רב"ט אופיר באוזני המערער כדלקמן: "אני עומד לגבות את אמרתך בנסיבות היותך חשוד בשימוש והחזקה של סמים מסוכנים. האם ברצונך לומר דבר בקשר לעבירה האמורה? אין אתה חייב לומר דבר אם אין רצונך בכך, אולם כל אשר תאמר יירשם ויוכל לשמש כראיה משפטית". כבר בראשית אמרתו, הודה המערער כי עישן סם מסוג קנבוס ("גראס") בהיותו חייל, וזאת במהלך תקופת נפקדותו מהצבא. בשעה 17:30, בטרם נשלמה גביית האמרה, יצא רב"ט אופיר מחדר החקירות ושוחח בטלפון עם מפקד המשטרה הצבאית בחיפה, סרן ניר גולן, אשר הורה לו לעצור את המערער. בתום שיחת הטלפון האמורה, חזר רב"ט אופיר לחדר החקירות והמשיך לגבות מהמערער את אמרתו. המערער פירט בפני החוקר הצבאי את המקרים בהם עשה שימוש בסם מסוג קנבוס בהיותו חייל ואף השיב לשאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בעת קליטתו בכלא. בשעה 18:27 סיים רב"ט אופיר לגבות את אמרת המערער. בשעה 18:35 הורה רב"ט אופיר למערער למסור דגימת שתן, והמערער עשה כן. רק בשעה 18:45, כרבע שעה לאחר סיום גביית האמרה הראשונה, הודיע רב"ט אופיר למערער כי הוא עצור וכי זכותו להיוועץ בעורך-דין.
למחרת, ביום 19.12.96, שוחח המערער בטלפון עם הסנגורית הפיקודית. יום לאחר מכן חקר רב"ט אופיר את המערער בשנית וגבה ממנו אמרה שנייה (ת/ 5). בפתח גביית האמרה ציין המערער: "אני לא רוצה להוסיף דבר, אין לי מה להוסיף". בהמשך האמרה, ענה המערער על שאלות החוקר בנוגע להחזקת הסם שנתפס ברשותו בעת קליטתו בכלא 6.
2. ביום 6.1.97 הוגש לבית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ"ל (להלן גם: בית-הדין) כתב-אישום כנגד המערער. בשלושת פרטי האישום הראשונים יוחסו למערער עבירות של שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים). פרט האישום הרביעי ייחס למערער עבירה של החזקת סם מסוכן לפי אותם הסעיפים בפקודת הסמים.
בפני בית-הדין הודה המערער בפרט האישום הרביעי שעניינו בעבירה של החזקת סם מסוכן, אולם כפר בפרטי האישומים הראשון עד השלישי שעניינם בעבירות של שימוש בסם מסוכן. לשם הוכחת שלושת האישומים האמורים ביקשה התביעה להתבסס על ההודעה הראשונה שנגבתה מהמערער בחקירתו, במסגרתה הודה כי עשה שימוש בסם מסוכן במספר הזדמנויות בהיותו חייל (להלן: ההודאה). בכל הנוגע להודאה זו, לא היתה מחלוקת בפני בית-הדין הצבאי בנוגע לעניינים הבאים: ראשית, התביעה אישרה בפני בית-הדין כי בנסיבות העניין פעל החוקר הצבאי שלא כדין כאשר גבה מהמערער את אימרתו בלא להודיעו קודם לכן כי הוא עצור וכי זכותו להיוועץ עם עורך-דין. לעניין זה נתייחס בהרחבה בהמשך הדברים. שנית, סנגורו של המערער אישר כי הודאת מרשו בפני החוקר הצבאי ניתנה בלא שהופעלו על המערער לחצים חיצוניים בחקירה אשר היה בהם כדי לפגום ברצונו הטוב והחופשי למסור את הודאתו. עוד הסכים הסנגור כי אם ייקבע שההודאה שנגבתה מהמערער קבילה ויינתן לה משקל מלא, הרי יש בה כדי להוכיח את אשמת מרשו בעבירות שיוחסו לו. הסנגור אף לא חלק על כך שבחומר הראיות קיים דבר-מה נוסף, קרי תוספת ראייתית התומכת באמיתותה של ההודאה האמורה. עיקר המחלוקת בין הצדדים נגעה לשאלת קבילותה של ההודאה שנגבתה תוך הפרת חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות. טענת הסנגור בעניין זה היתה כי מאחר והחוקר הצבאי לא הזהיר את מרשו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין טרם תחילת החקירה, הרי הודאת המערער נגבתה תוך פגיעה שלא כדין בזכות האמורה ולפיכך אין להתיר הגשתה כראיה.
3. בבית-הדין הצבאי המחוזי התקבלה בדעת-רוב טענת הסנגור כי בנסיבות העניין יש לפסול את קבילות ההודאה שמסר מרשו בחקירה, עקב כך שנגבתה ממנו בלא שהוזהר כדין בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין. לפיכך, זוכה המערער מהאשמות של שימוש בסם מסוכן שיוחסו לו בשלושת פרטי האישום הראשונים בכתב-האישום, והוא הורשע על-פי הודאתו בעבירה של החזקת סם מסוכן לפי פרט האישום הרביעי. יצוין כי בגין הרשעתו של המערער בעבירה של החזקת סם מסוכן, גזר בית-הדין על המערער עונש מאסר בפועל של 72 ימים החופף את תקופת מעצרו, וכן עונש מאסר על-תנאי של חודשיים למשך שלוש שנים, לבל יורשע בעבירה כלשהיא על-פי פקודת הסמים.
בפתח נימוקי הכרעת-הדין שניתנו בנפרד, התייחס בית-הדין הצבאי המחוזי לסעיף 12 לפקודת הראיות, המתנה קבילותה של הודאת נאשם בכך שניתנה "חופשית ומרצון". בית-הדין ציין כי בהתאם להלכה הפסוקה של בית-המשפט העליון, אין די בהעדר אזהרה על זכות ההיוועצות כדי לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל, להבדיל מהשפעה אפשרית על משקלה הראייתי של ההודאה. לפיכך, פנה בית-הדין לבחון את טענת הסנגור בדבר פסילת קבילותה של ההודאה מחוץ לגדריו של סעיף 12 לפקודת הראיות. עיקר טענתו של הסנגור בהקשר זה היתה כי נוכח הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על בית-המשפט להורות על פסילתה של ראיה שהושגה תוך פגיעה שלא כדין בזכויות חוקתיות.
דעת הרוב בבית-הדין המחוזי סברה כי דין טענתו האמורה של הסנגור להתקבל. לגישת שופטי הרוב, פיסקת הכיבוד הקבועה בסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת כי בנסיבות מתאימות, תיפסל ראיה שהושגה תוך פגיעה בזכות חוקתית של הנאשם, על-מנת להגן על מעמדה ויושרה של מערכת עשיית הצדק ועל-מנת ליתן הגנה אפקטיבית לזכויות הפרט. בהקשר זה, ציינו שופטי הרוב כי: "משקל האינטרסים של הגינות ההליך, וההקפדה על משמר זכויות הפרט, גובר על המשקל שיש ליתן לחתירה אל ה'אמת העובדתית' לצורך המאבק בפשיעה" (עמ' 36 לנימוקי הכרעת-הדין). שופטי הרוב הוסיפו וציינו כי "...החלת כלל הפסילה אינה צריכה להיעשות באופן 'קשיח' אלא על דרך של שיקול-דעת שיפעיל בית-המשפט" (עמ' 38 לנימוקי הכרעת-הדין; ההדגשה במקור- ד.ב). בנסיבות עניינו של המערער, קבעו שופטי הרוב כי החוקר הצבאי שגבה את ההודאה "פעל - לאורך כל שלבי החקירה - ביודעין ובמכוון, בהפרו את זכות ההיוועצות של הנאשם [המערער], וכי אין מקום לייחס לו תום-לב בעניין זה". בהתחשב בכל אלה, סברו שופטי הרוב כי דין הודאתו הנדונה של המערער להיפסל ולפיכך יש לזכותו מהעבירות של שימוש בסם מסוכן.
מנגד, סבר שופט המיעוט כי ראוי לנהוג בזהירות רבה בטרם תשונה ההלכה הפסוקה בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, וכי בעניין זה ראוי שבית-המשפט העליון הוא שיאמר את דברו. אשר לנסיבות העניין שבפניו, חלק שופט המיעוט על עמדת חבריו לעניין חומרת הפגיעה בזכויותיו של המערער. אמנם, לא היה חולק בין הצדדים כי החוקר הצבאי נהג שלא כשורה כאשר עיכב את ההודעה בדבר זכות ההיוועצות עד לאחר תום גביית האמרה מהמערער. עם זאת, בניגוד לשופטי הרוב התרשם שופט המיעוט בבית-הדין המחוזי כי החוקר הצבאי לא פעל בעניין זה במכוון ובזדון, אלא מתוך טעות שמקורה בהעדר שינון והטמעה של הנהלים החדשים אותה עת. שופט המיעוט אף ראה לציין כי לאחר תום גביית האמרה, סייע החוקר הצבאי למערער ליצור קשר עם הסנגוריה הצבאית על-מנת לממש את זכותו להיוועץ בעורך-דין. בהתחשב בכך, סבר שופט המיעוט כי עוצמת הפגיעה בזכויותיו של המערער לא היתה קשה וחמורה במידה המצדיקה את פסילת קבילותה של ההודאה.
4. התביעה הצבאית ערערה בפני בית-הדין הצבאי לערעורים כנגד פסילת קבילותה של ההודאה הנדונה, וכנגד זיכויו של המערער בדעת-רוב מהעבירות של שימוש בסם מסוכן.
בית-הדין הצבאי לערעורים (השופטים: א' שיף, מ' פינקלשטיין וי' קדמי) קיבל את הערעור פה-אחד בקובעו כי בנסיבות העניין, אין לפסול את קבילות הודאתו של המערער. עם זאת, שופטיו של בית-הדין נחלקו בנימוקיהם להחלטה זו. שניים משופטי ההרכב סברו כי אף לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מן הראוי להעדיף את האינטרסים הציבוריים של חשיפת האמת ולחימה בעבריינות, וכי אין מקום לפסילת הודאה אך בשל אי מתן אזהרה בדבר זכות ההיוועצות. לגישתם, חוק היסוד אינו מחייב שינוי בפרשנותה של הוראת-סעיף 12 לפקודת הראיות כנטען על-ידי הסנגור, ואף אין בחוק היסוד כדי להורות על אימוצה של דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו תוך פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר. השופטים הדגישו בפסק-דינם כי ברמה העקרונית, מוסמך בית-משפט זה לשנות מפסיקתו ולהורות על פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין, אולם לדעתם אין הדבר ראוי שכן ספק אם המחוקק "הביע רצונו לחולל מהפכה בדיני הראיות, ולשנות פסיקה מושרשת" (עמ' 35 לפסק-הדין; ההדגשה במקור-ד.ב). בהתייחסם לנסיבות עניינו של המערער, קבעו השופטים כי "אי הודעה למי שעומד להיעצר ואף למי שנעצר על זכותו להיוועצות, אף אם נעשית שלא בתום-לב, אינה כשלעצמה הפרה קיצונית של זכות בסיסית עד כדי כך שתביא לפסלות ההודיה שנמסרה מרצון טוב וחופשי" (עמ' 31 לפסק-הדין; ההדגשה במקור- ד.ב).
השופט השלישי שישב בהרכב קבע בדעת-יחיד כי במקרה דנן אין צורך להידרש לשאלת אימוצו של כלל פסילה חוקתי בשיטת המשפט הישראלית, שכן ממילא הוראת-סעיף 12 לפקודת הראיות מהווה הסדר ממצה לעניין שאלת קבילותה של הודאת נאשם. בנסיבות עניינו של המערער, קבע השופט כי לא היה בהימנעותו המכוונת של החוקר ממתן אזהרה בדבר זכות ההיוועצות בשלב הראוי בחקירה, כדי לשלול את רצונו הטוב והחופשי של המערער במסירת הודאתו.
בהתחשב בטעמים האמורים, פסק בית-הדין הצבאי לערעורים פה-אחד כי דין הערעור להתקבל וכי התיק יוחזר לבית-הדין קמא על-מנת שיקבל את הודאתו של המערער ויפסוק את דינו בהתאם. בסיום פסק-הדין, קבע בית-הדין הצבאי לערעורים כי בהתאם לסמכותו לפי סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי) "ניתנת בזאת רשות ערעור לפני בית-המשפט העליון".
5. בהתאם לפסק-הדין האמור, הוחזר הדיון לבית-הדין הצבאי של מחוז מטכ"ל. בפני בית-הדין לא חלק הסנגור כי נוכח הקביעה שהודאת מרשו קבילה, הוכחה אשמתו במכלול העבירות שיוחסו לו בכתב-האישום. בהתחשב בכך, הרשיע בית-הדין המחוזי את המערער בשלוש עבירות של שימוש בסם מסוכן, וזאת בנוסף להרשעתו הקיימת בעבירה של החזקת סם מסוכן. אשר לעונשו של המערער, הרי נוכח שחרורו משירות צבאי בגין חוסר התאמה ובהתחשב בזמן שחלף מאז ביצוע העבירות, נמנע בית-הדין בהסכמת הצדדים מהטלת עונש מאסר בפועל על המערער בגין הרשעתו בשלוש העבירות של שימוש בסם מסוכן. לפיכך, בשל עבירות אלה הושת עליו עונש מאסר על-תנאי של חודשיים למשך שנה וחצי שלא יעבור עבירה כלשהיא לפי פקודת הסמים.
6. נוכח רשות הערעור שנתן בית-הדין הצבאי לערעורים על פסק-דינו, הגישו באי-כוח המערער ערעורם בפני בית-משפט זה. טענתם העיקרית בערעור היתה כי נוכח מעמדה וחשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין, יש להורות על פסילת ההודאה שנגבתה מן המערער תוך פגיעה שלא כדין בזכות האמורה. ביום 13.9.98 הודיע היועץ המשפטי לממשלה בתוקף סמכותו לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], כי הוא מתייצב בהליך זה שכן מתעוררת במסגרתו "סוגיה שהיא בעלת חשיבות משפטית וציבורית רבה - בתחום דיני הראיות וזכויותיו החוקתיות של החשוד".