איסור השימוש במכשיר טלפון ברכב בעת נהיגה הוא איסור עצמאי

1.         תקנה 28 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961, קובעת:

(א)        נוהג רכב חייב להחזיק בידיו את ההגה או הכידון כל עוד הרכב בתנועה; אולם רשאי הוא להסיר יד אחת מן ההגה או הכידון אם עליו לעשות בה דבר להבטחת פעולתו התקינה של הרכב או לקיום כללי התנועה.

(ב)        האמור בתקנת משנה (א) יחול גם על הנוהג ברכב שבו הותקן או מצוי מכשיר טלפון קבוע או נייד, והנוהג ברכב רשאי להשתמש בטלפון רק באמצעות מיקרופון המותקן ברכב.

2.         בסיפא של ס"ק (ב) נאמר, כי "הנוהג ברכב רשאי להשתמש בטלפון רק באמצעות מיקרופון המותקן ברכב". האם זהו איסור עצמאי, או שמא כרוך הוא בחובת החזקת ההגה בשתי ידיים? זו למעשה השאלה המשפטית העולה בערעורים אלה. נפקות השאלה תבוא לידי ביטוי במקרה שבו השתמש הנהג בטלפון שלא באמצעות "מיקרופון המותקן ברכב", אך החזיק בהגה בשתי ידיו. האם עבר על התקנה, משום שלא השתמש בטלפון באמצעות מיקרופון המותקן ברכב, או שמא לא עבר על התקנה, משום שס"ק (ב) "כרוך על עקבו" של ס"ק (א) - שהרי נאמר בתחילת ס"ק (ב): "האמור בתקנת משנה (א) יחול גם וכו' "?

3.         המשותף לערעורים הנדונים כאן (שאוחדו) הוא, שבכולם הואשמו המשיבים בכך שבעת שנהגו ברכב השתמשו בטלפון שלא באמצעות מיקרופון  המותקן ברכב, בניגוד לתקנה 28(ב) הנ"ל. דא עקא, שבכתב האישום לא צוין כי הנהג-הנאשם לא אחז את ההגה בשתי ידיו. בכל המקרים האלה ראה השופט קמא את הנאשם כמי שהודה בעובדות כתב האישום (לפי ס' 240 (א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965; להלן: חסד"פ).  ואולם, השופט קמא סבר, כי "משלא צוין בכתב האישום כי הנאשם לא אחז ההגה בשתי הידיים, לא פורטו כל הנסיבות ביסוד העובדתי של העבירה". השופט גרס אפוא, כי אותן עובדות שיש לראות את המשיבים מודים בהן, אינן מהוות עבירה, ולפיכך זוכו הנאשמים.

4.         המדינה מערערת על זיכוי זה, וביסוד ערעורה דרך פרשנות של תקנה 28(ב), השונה מדרך פרשנותו של ביהמ"ש קמא. לדעת ב"כ המאשימה, הרי בתקנה 28(ב) יש איסור עצמאי להשתמש בטלפון במהלך נהיגה, כאשר אין מותקן ברכב מיקרופון: "פירוש אחר מייתר את התוספת הקובעת כי ניתן להשתמש בטלפון רק באמצעות מיקרופון המותקן ברכב, וכידוע אין המחוקק משחית מילותיו לריק".

5.         עיון בפסק הדין של בימ"ש קמא מגלה, כי שני טעמים הביאו אותו לדרך הפרשנית שאותה נקט - לשונית ומהותית. הטעם האחד נעוץ בלשון תקנה 28. ראשית, כותרת התקנה היא: "חובה להחזיק בהגה או בכידון". שנית, תקנה 28(ב) כרוכה באותו איסור לנהוג כאשר היד מוסרת מההגה, והדבר עולה במפורש מכך שס"ק (ב) מחיל את הוראות ס"ק (א) גם לגבי נהיגת רכב שבו מותקן או מצוי מכשיר טלפון:

"מתקין התקנה תיקן גם את תקנה 28(ב), המבהירה כי שימוש בטלפון אינו מצדיק הסרת יד מההגה או הכידון, ומי שרוצה להשתמש בטלפון בזמן שהרכב בתנועה, יעשה זאת באמצעות מיקרופון המותקן הרכב, ואסור לו, לצורך השימוש בטלפון, להסיר, ולו יד אחת, מההגה. לא רק זאת, אלא שהעונש של נהג המסיר יד מההגה, לצורך דיבור בטלפון, חמור מעונשו של זה שמסיר ידו מן ההגה מכל סיבה אחרת, והקנס שמוטל במקרה זה הינו בשיעור פי חמשה".

            הטעם השני הוא כאמור מהותי-תכליתי:

"קיימים היום טלפונים סלולריים שאין כל צורך לקרבם לאוזנו של המשתמש בהם או לפיו כדי לנהל שיחה באמצעותם. המשתמש יכול להניחם על המושב שלידו או במתקן כלשהו על לוח השעונים, לדבר לחלל המכונית וקולו יישמע לשותפו לשיחה באמצעות המיקרופון הפנימי המותקן בטלפון, והוא ישמע את שותפו באמצעות הרמקול הפנימי שבטלפון. לא רק זאת, אלא שישנם טלפונים שבהם אין צורך לחייג את המספר, וניתן לתת פקודה קולית לטלפון לבצע החיוג, ולצורך קבלת שיחה ניתן לתכנת הטלפון באופן שיענה באופן אוטומטי לאחר מספר צלצולים, ולכן הרשעת אדם על כך שדיבר בטלפון כאשר הוא אוחז ההגה בשתי הידיים, אלא שהשיחה מבוצעת שלא באמצעות מיקרופון המותקן ברכב, לאור כל האמור לעיל, נראית בלתי סבירה לחלוטין".

6.         המשיבים בפניי תומכים מטבע הדברים בעמדתו של ביהמ"ש קמא, והוסיפו בטיעוניהם על הנמקותיו של בית משפט קמא. פירוט עיקרי הטיעונים של שני הצדדים ישולב במהלך השקלא וטריא המשפטית דלהלן. 

7.         הגעתי לכלל מסקנה, כי ערעורים אלה בדין יסודם, וכי לא היה מקום לזכות את המשיבים, ובוודאי שלא לעשות כן בשלב תחילתי זה של המשפט. לפני שאדון בניתוח, הנכון בעיניי, של תקנה 28 לתקנות התעבורה, אעיר הערה דיונית, שלדעתי יש לה נפקות מעשית במקרה זה. תהא אשר תהא ההכרעה במחלוקת הפרשנית שצוינה לעיל, הרי אין חולק, כי מי שהשתמש בטלפון בעודו נוהג, עובר עבירה אם לא החזיק בהגה בשתי ידיו. יתר על כן, בדרך כלל עומדים לדין בגין שימוש במכשיר טלפון סלולרי נהגים שנתפסו ע"י המשטרה כאשר הם מחזיקים ביד אחת במכשיר הסלולרי. החזקת המכשיר ביד, לרוב בקירבת האוזן, באה "במקום" המיקרופון המותקן ברכב, המייתר את החזקת המכשיר הסלולרי ביד. אפשר שזה היה הבסיס העובדתי להאשמת המשיבים במקרים אלה שלפניי.

על כן, לא היה מקום, לדעתי, לזיכוי על אתר של המשיבים, במסגרת של מעין קבלת טענה מקדמית, וזאת גם לשיטתו הפרשנית של בימ"ש קמא. גם לשיטה זו, היה מקום לבדוק, שמא טענתה העובדתית של המאשימה היא, כי במקרים אלה החזיקו הנוהגים ברכב במכשיר הטלפון באחת מידיהם, ואם כך הדבר - לתקן בהתאם את כתב האישום ולאפשר הליך משפטי מסודר. ניתן ללמוד בעניין זה מסעיף 150 לחסד"פ, שעניינו הדיון בטענה המקדמית. אחת הטענות המקדמיות היא, כי העובדות המתוארות בכתב האישום "אינן מהוות עבירה" (סעיף 149(4) לחסד"פ). סעיף 150 לחסד"פ קובע, כי אם נטענה טענה מקדמית, יש לתת לתובע "הזדמנות להשיב עליה". עוד קובעת הוראת חוק זו, כי קבלתה של טענה מקדמית מקנה סמכות לבית המשפט לתקן את כתב האישום (ויוער, כי האפשרות האחרת היא לבטל את כתב האישום, ולא לזכות את הנאשם, כדרך שננקטה במקרה זה).

8.         ומכאן - לפרשנותה של תקנה 28. אחרי שמיעת הטיעונים, ועיון בפסיקה הנוגעת לתקנה זו ול"פריפריה" שלה, סבור אני, כי פרשנותן התכליתית הראויה של ההוראות הקבועות בתקנה 28 היא כפי שיבואר להלן.

9.         בראשית הייתה קביעת החובה על נהג רכב, שהיא בטיחותית ביסודה, להחזיק בידיו את הגה הרכב (או הכידון), כל עוד הרכב בתנועה. יחד עם קביעת החובה, היה מקום לסייג את האיסור ולהתיר להסיר יד אחת, בלבד, מן ההגה, כאשר השימוש ביד המוסרת מההגה מאפשר לנהג להבטיח את "פעולתו התקינה של הרכב או לקיום כללי התנועה" (למשל, החלפת הילוכים, איתות). כך נוסחה תקנה 28 המקורית.

10.        עם התרבות השימוש במכשירי הטלפון הניידים, היה מקום לכך שמחוקק המשנה יידרש לנושא זה, ולשם כך הוסף לתקנה זו ס"ק (ב). בתיקון זה ביקש מתקין התקנות להשיג שתי מטרות. התכלית האחת היא הקביעה, כי החובה להחזיק את ההגה בשתי ידיים חלה, מטעמי בטיחות, גם כאשר נהג משתמש בטלפון, אשר "מותקן או מצוי" ברכב. שימוש בטלפון בלא החזקת שתי הידיים על ההגה מהווה אפוא עבירה. לשם כך באה הרישא לס"ק (ב).

            ייתכן שניסוח ס"ק (ב) ו"הצמדתו" לס"ק (א) באו משום "שאלמלא נוסחה אותה הוראה ניתן היה להסיק מלשון תקנה 28(א) כי שימוש במכשיר טלפון נועד להבטחת פעולתו התקינה של הרכב", ועל-כן אין חל איסור על השימוש בטלפון אגב נהיגה. כך גרס השופט ע. מודריק בעניין רחמני, ע"פ (ת"א) 71434/02 פרקליטות מחוז נ' רחמני נחמיה, תק-מח 2003 (1) 1226. מכל מקום, ברור כי רישא זו של ס"ק (א) מבטאת איסור להשתמש בטלפון, כאשר אין שתי הידיים מוחזקות על ההגה. אין לקבל בעניין זה את הצעתו של הסניגור, עו"ד יעקבי, שלפיה הרישא של ס"ק (ב) אינה מבטאת איסור אלא היתר, בדרך הבאה (לשיטתו): "האמור בתקנת משנה (א)" - היינו, שמותר להסיר יד אחת מההגה לשם הבטחת פעולתו התקינה של הרכב - יחול גם לגבי השימוש בטלפון; כלומר, השימוש בטלפון מותר, באשר נועד הוא להבטיח את פעולתו התקינה של הרכב. די אם אזכיר בקשר לכך את הקנס הגבוה פי כמה לעבירה לפי תקנה 28(ב) בצו התעבורה (עבירות קנס), התשס"ב-2002. וראו לעניין זה ע"פ (ירושלים) 2409/01 מדינת ישראל נ' מוסטפה דבש ואח', תק-מח 2002 (1), 1944, ס' 6 לפסה"ד (לא אדרש כאן למקרה יוצא דופן, שבו עצם השימוש בטלפון נעשה לשם פעולתו התקינה של הרכב או "לקיום כללי התנועה". השוו ע"פ (ת"א) 70433/03 אברהם אורי נ' פרקליטות מחוז המרכז, תק-מח      (2004) 3, 4515).

11.        התכלית השנייה של ס"ק (ב) היא להתמודד עם התקדמות הטכנולוגיה ולאפשר לנהג להשתמש בטלפון, בתנאים בטוחים ככל הניתן, כאשר הרכב בתנועה (לעניין רכב שאינו בתנועה, ראו פסק דינו של ביה"ד הצבאי לערעורים ע"ת 85/98 התצ"ר נ' שניידרמן, וכן ע"פ (ת"א) 70104/01 ברגמן נ' מדינת ישראל, תק-מח 2002(2), 3827). הדרך שנמצאה בטוחה לכך היא, כאשר השימוש נעשה באמצעות "מיקרופון המותקן ברכב". לשם כך באה הסיפא לס"ק (ב), המנוסחת כ"שטר ושוברו בצידו". הווה אומר: הסיפא מנוסחת באופן חיובי, המאפשר להשתמש בטלפון באמצעות מיקרופון מותקן ברכב. ואולם הדרך המתירה מסויגת, באמצעות המלה "רק", ומשמעות הדבר היא, כי נאסר שימוש אחר בטלפון, היינו שלא באמצעות מיקרופון המותקן ברכב. איסור זה יחול בין אם ההגה מוחזק בשתי ידיים ובין אם לאו.

12.        האיסור על השימוש בטלפון שלא באמצעות מיקרופון הוא, אפוא, לפי דרך זו, איסור עצמאי. הרישא לס"ק (ב) מבטאת איסור שעניינו אי החזקת ההגה בשתי ידיים; הסיפא ל-ס"ק (ב) מבטאת איסור שאינו נוגע בהכרח לאי החזקת ההגה בשתי ידיים. שתי ההוראות באו יחדיו ב-ס"ק (ב) בגלל הקשר הענייני ביניהן, שהוא השימוש האסור והמותר לנהג בטלפון אגב נהיגה. כמו כן, אין ניתן היה להשיג את התכליות המבוקשות בדרך של הצמדת שתי ההוראות שבס"ק (ב), באמצעות מלת הסייג "אלא אם כן", דהיינו, בנוסח כגון: "האמור בתקנת משנה (א) יחול גם .... אלא אם כן הנוהג ברכב משתמש בטלפון באמצעות מיקרופון המותקן ברכב". אילו כך היה הנוסח, כי אז דווקא לאור "הצמדתו" של ס"ק (ב) לס"ק (א), הייתה המשמעות שהאיסור לנהוג בלא ששתי ידיים מוחזקות על ההגה לא יחול כאשר נעשה שימוש בטלפון באמצעות מיקרופון. והרי המטרה הייתה להתיר את השימוש בטלפון, באמצעות מיקרופון מותקן בלבד, וזאת ללא קשר לאיסור על הסרת יד מן ההגה, שבכל מקרה חל.