בורר אינו מוסמך להפוך פסק בוררות שהוחזר אליו לצורך השלמת הנמקה

המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין:

           שתי סוגיות במשפט הבוררות הוטל עלינו לפצח: אחת, בית-משפט המחווה דעתו ב"בעיית עצה" - הניתנת אותה חוות-דעת לביקורתו של בית-משפט שלערעור? שתיים, בית-משפט מחליט להחזיר לבורר פסק בוררות שפסק כדי שינמק את החלטתו. הרשאי הוא הבורר לשנות מהחלטתו בפסק המקורי?

           ותחילה - לעיקרי העובדות שלעניין.

עיקרי העובדות שלעניין

2.        המבקשת שלפנינו, הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ (הדרן 2000), הינה - כשמה - חברה לשיווק ולהפצת כרטיסים. המשיבה, מכבי נתניה כדורגל בע"מ (מכבי נתניה), היא הבעלים של קבוצת הכדורגל מכבי נתניה. בין הדרן 2000 לבין מכבי נתניה נערך הליך בוררות לפני הבורר, עו"ד אילן דסאו (הבורר), במסגרת מוסד הבוררות של התאחדות הכדורגל. נושא הבוררות: ביטולו של הסכם לשיווק ולהפצת כרטיסים שנחתם בין הצדדים ואשר לדעת הדרן 2000 בוטל בידי מכבי נתניה שלא כדין.

3.        בימים 30.8.01 ו- 30.9.01 ניתן פסק הבוררות, ובו נתקבלה תביעתה של הדרן 2000 ונפסקו לזכותה סכומי כסף מסויימים. הדרן 2000 עתרה לבית-המשפט המחוזי לאישור פסק הבוררות, ואילו מכבי נתניה הגישה בקשה לביטולו של הפסק בנימוקים מנימוקים שונים, בראשם בעילה של היעדר הנמקה. ביום 7.11.02 נערך בבית-המשפט דיון בבקשה לאישור פסק הבוררות ובבקשה לביטולו. במהלך אותו דיון הסכימו בעלי-הדין כי פסק-הבוררות יוחזר לבורר להשלמת הנמקה, ובית המשפט צייד הסכמה זו בתוקף של פסק-דין. באותה הסכמה נקבעו מועדים להגשת סיכומים לבורר, נקבע היקף הסיכומים שיוגשו, וניתנה זכות להדרן 2000 להידרש בסיכומיה לתצהיר שהוגש מטעם מכבי נתניה לתמיכה בבקשתה לביטול הפסק.

4.        ראשונה שהגישה סיכומיה היתה מכבי נתניה, ומתוך סיכומים אלה הסתבר לבורר כי לגירסתה יש לפרש את הסכמת הצדדים בנושא ההנמקה על דרך זה שהבורר הוסמך לחזור ולפסוק פסק בוררות שונה מן הפסק שפסק בתחילה. לאחר שנתברר כי בעלי-הדין חלוקים ביניהם בשאלה זו, פנה הבורר באבעיה לבית המשפט המחוזי, לקבל את חוות-דעתו בשאלה אם במסגרת השלמת הנמקתו של פסק בוררות מוסמך הוא בורר לשנות פסק בוררות שפסק.

5.        בית המשפט המחוזי (השופט מגן אלטוביה) פסק, כי במקום שפסק מוחזר לבורר להשלמת הנמקה, מוסמך הוא הבורר, על דרך העיקרון, לשנות מן הפסק המקורי. עוד קבע בית-המשפט, כי במקום שבעלי-הדין הסכימו על החזרת הפסק לבורר, אותה הסכמה היא שתקבע את היקף סמכותו של הבורר לעת שיידרש לנושא הבוררות שוב. לאחר שבחן את הסכמת הצדדים להחזיר את הפסק לבורר להשלמת הנמקות, לרבות נסיבותיה של אותה הסכמה, קבע בית-המשפט כי הצדדים הסמיכו את הבורר לשנות מהחלטותיו בפסק הראשון אם כך יראה לנכון לעשות אגב כתיבתה של ההנמקה השלמה.

הבקשה למתן רשות ערעור

6.        על החלטתו זו של בית-המשפט המחוזי הגישה הדרן 2000 בקשה למתן רשות ערעור. טענתה היתה, בתמצית, כי בית-המשפט המחוזי נתפש לטעות בפרשו את הסכמת בעלי-הדין להחזיר את הפסק לבורר להשלמת הנמקות, ככוללת הסכמה להסמכת הבורר לשנות מפסקו אגב כתיבת ההנמקה.

7.        בקשה זו למתן רשות ערעור עוררה שאלה מיקדמית לעניין סמכותו של בית המשפט העליון ליתן רשות ערעור על חוות דעת שנתן בית המשפט המחוזי באבעיה שהוגשה לחוות-דעתו. בהחלטתו מיום 10.5.04 קבע השופט טירקל, כי "הבקשה להרשות ערעור תועבר לדיון לפני מותב תלתא שידון בשאלה אם השאלה המשפטית שהביא הבורר לפני בית המשפט המחוזי בדרך אבעיה לשם מתן חוות דעת היא אבעית עצה או אבעית פסק, והאם לבית משפט זה סמכות להרשות ערעור על חוות הדעת שנתן בית המשפט המחוזי בשאלה המשפטית שהביא לפניו הבורר." בהחלטתו זו לא קבע השופט טירקל דבר באשר לדיון בגופה של הבקשה למתן רשות ערעור, ואולם אין ספק שכוונת ההחלטה היתה, כי אם יימצא לו למותב שבית-המשפט העליון קנה סמכות ליתן רשות ערעור, יוכל הוא ממילא להמשיך ולדון בבקשה כסדר. ואמנם, בדיון שהיה לפנינו ביום 31.10.05 החלטנו ליתן רשות לערער, ועתה הגיעה העת לפרש נימוקינו להחלטנו. כן נדון בערעור לגופו, לאחר שבעלי-הדין הודיעונו כי נסיונם לפתור את המחלוקות ביניהם בגישור לא צלח.

סמכות בית משפט שלערעור ליתן רשות ערעור על חוות-דעת באבעיית עצה

8.        השאלה הראשונה הניצבת לפיתחנו היא, אפוא, שאלה שבסידרי דין: האם מוסמך הוא בית-המשפט העליון ליתן רשות ערעור על חוות-דעת שנתן בית-המשפט המחוזי בשאלה שהביא לפניו בורר בדרך של אבעיה? הבה נבחן את הדברים מקרוב.

9.        סמכותו של בורר לפנות לבית-המשפט בשאלה משפטית בדרך של אבעיה קבועה בסעיף טז לתוספת לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (החוק או חוק הבוררות). נזכיר ונזכור כי ההוראות שבתוספת לחוק הבוררות רואים אותן כנכללות בהסכם הבוררות והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם (סעיף 2 לחוק הבוררות). וכך מורה אותנו סעיף טז לחוק הבוררות:

עיון בהוראת-חוק זו תלמדנו כי בורר מוסמך לפנות לבית-משפט - בדרך של "אבעיה" - בבקשה כי יחווה דעתו בשאלה משפטית שנתעוררה, וכי שני סוגי אבעיה הם: אחד, שאלת משפט שנתעוררה במהלך הבוררות והיא המכונה "בעיית עצה", ושניים, שאלת משפט שפסק הבוררות תולה עצמו בה, והפסק בשלמותו ועימו השאלה מובאים לבית-המשפט לחוות-דעתו ("בעיית פסק"). ובלשונה של המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), כרך א', 710, 714:

בעיית עצה היא בעיה שמגיש בורר לביהמ"ש, תוך כדי ניהול הבוררות, על מנת שייעץ לו בדבר כלשהו הנמצא בבירור בפניו. בדרך כלל, בעיית עצה תהיה בקשר להיקף סמכותו של הבורר, בין אם מבחינת הנושאים שבמחלוקת ובין אם מבחינת מיהות הצדדים המעורבים בסכסוך.