מאת: עו"ד תומר אשרוב
לפסק הדין בעניין א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד ואח'
ביהמ"ש העליון ביטל היום (ב') את זכייתה של "אלקו" במכרז להתקנת רשת חשמל מתח נמוך בנמל, שפורסם ב-2012. נקבע, שאחד מתנאי המכרז נתפר למידותיה של "אלקו" באופן שמעורר חשש לפגיעה בשוויון ולמשוא פנים.
מכרז לשירותי התקנה ותחזוקה של רשת חשמל במבנים ועגורנים שפרסם נמל אשדוד ב- 2012 עורר את חמתה של חברת "א.נ.א חשמל" שהפסידה ל"אלקו" את המכרז, אף שלטענתה הצעת "אלקו" הייתה פסולה.
עתירה שהגישה "א.נ.א" לביטול הזכייה בבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע, נדחתה, והיא ערערה לביהמ"ש העליון.
בערעורה, עמדה "א.נ.א" על הטענה שהצעתה של אלקו לא עמדה באחד מתנאי הסף של המכרז, הדורש הוכחת ניסיון מוקדם בתחום רשתות החשמל. היא ביקשה, לפיכך להכריז עליה כזוכה או לחלופין לבטל את המכרז.
תנאי הסף המדובר קבע, בין השאר, שעל המציעה להראות שבחמש השנים האחרונות היה לה לפחות לקוח אחד בהיקף כספי שנתי של 2 מיליון שקל, אלא שאלקו הגיעה לסכום זה באמצעות צירוף הזמנותיהם של שני לקוחות.
נמל אשדוד ביקש שלא להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים והוסיף, שממילא לא ניתן להכריז על המערערת כזוכה, כיוון שהיו פגמים בהצעתה.
"אלקו" טענה שפרשנותה לתנאי הסף היא הולמת את תכליתו ומותאמת לגישה לפיה יש לפעול להגדלת מעגל המשתתפים במכרז.
"חשש להתאמת התנאי"
המשנה לנשיא, השופטת מרים נאור קבעה שנוסח התנאי במכרז באמת מבלבל, וברמה הלשונית מאפשר את פרשנות "אלקו", לפיה גם חברה שלה מספר לקוחות שסך הזמנותיהם מצטרפות ל-2 מיליון שקל, עומדת בתנאי הסף.
עם זאת, משמדובר במכרז, שחשוב שיתנהל בשוויון ותוך שמירה על טוהר המידות, לא ניתן לקבל את פרשנותה.
לפי השופטת, תכלית התנאי היא לוודא שהזוכה תהיה בעלת ניסיון משמעותי בתחום רשתות החשמל, ופרשנותה של "אלקו "לתנאי יכולה לפגוע בתכלית זו. כך, הדגימה השופטת שלגישת אלקו, ניתן היה להניח היפותטית שגם חברה שלה 2 מיליון לקוחות ששילמו שקל אחד עומדת בתנאי המכרז - והרי מציע שכזה לא באמת יכול לעמוד בפרויקט הגדול שהציע הנמל.
"... על אף שבמקרה הפרטי של אלקו הפרשנות המוצעת על ידה עשויה להיתפס כסבירה, שכן באמתחתה ניסיון משמעותי, עשוי להיווצר מצב בו פרשנות זו לא היתה סבירה והיתה מאפשרת את זכייתו של מציע שאין לו ניסיון מתאים", כתבה השופטת.
יתרה מזו, פרשנות אלקו יוצרת חוסר שוויון כלפי מציעים, שלא הבינו כמוה את התנאי ולא הגישו את הצעותיהם למכרז.
השופטת נאור הדגישה, שגם ועדת המכרזים לא הסכימה עם פרשנות זו, אך שינתה את דעתה לאחר שקיבלה הסברים מעורכי הדין של "אלקו". הגמשה זו של פרשנות תנאי הסף, היא פסקה, לא ניתן לקבל.
"מצב זה מעורר חשש להתאמת התנאי לצורך הכשרת הצעתה של מציעה ספציפית. אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים 'מגמישה' את דרישות התנאי בהתאם למציע מסוים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים...".
משכך, קבעה השופטת שבמכרז נפל פגם מהותי. עם זאת, לנוכח טענת הנמל שגם הצעת המערערת פגומה, אין מקום להורות על זכייתה, אלא להחזיר את הדיון לועדת המכרזים שתבדוק את האפשרות להתקשר עמה.
השופטת הורתה לועדה לקבל את החלטתה בהקדם האפשרי ותוך 30 יום לכל היותר. נמל אשדוד ואלקו חויבו כל אחת בהוצאות של 20 אלף שקל. השופטים אורי שהם ואסתר חיות הצטרפו לפסק הדין.
עם פרסום הכתבה מסר נמל אשדוד את תגובתו: "בית המשפט העליון לא קבע כי מדובר בהטיית המכרז. גם לדעת בית המשפט העליון מדובר בפרשנות לשונית של מסמך משפטי בלבד ולא במחלוקת עובדתית. בעוד שביהמ"ש המחוזי מצא שהפרשנות שקבעה ועדת המכרזים סבירה, ולכן דחה את העתירה, סבר ביהמ"ש העליון כי היה מקום לכלול פרשנות מילולית זו בבירור לכתחילה ומטעם זה בלבד הורה על פסילת ההצעה".
לפסק הדין בעניין א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד ואח'
*עו"ד תומר אשרוב עוסק בדיני מכרזים ובדיני תאגידים
** הכותב לא ייצג בתיק
***המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
למדור: דיני תאגידים
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"
www.psakdin.co.il
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.