המשנה לנשיא מ' נאור:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כבוד השופט ב' אזולאי), אשר דחה את העתירה המנהלית שהגישה המערערת בגין אי זכייתה במכרז.
הרקע וההליכים
2. בלב המחלוקת בין הצדדים להליך זה עומדת החלטת ועדת המכרזים של חברת נמל אשדוד בע"מ (להלן: נמל אשדוד), שהיא חברה ממשלתית, בדבר זכייתה של המשיבה 2, חברת אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ (להלן: אלקו), במכרז לאספקת שירותי תחזוקה ועבודות התקנה ברשת חשמל מתח נמוך במבנים ובעגורנים בנמל אשדוד (להלן: המכרז).
3. המערערת, חברת א.נ.א חשמל בע"מ (להלן: א.נ.א חשמל), אשר הפסידה במכרז, טוענת כי אלקו לא עמדה באחד מתנאי הסף של המכרז, אשר דרש ניסיון קודם בביצוע עבודות דומות, וכן כי אלקו נהגה בתכסיסנות. א.נ.א חשמל הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"ם 39608-05-13) כנגד זכייתה של אלקו במכרז וכן הגישה בקשה לצו ביניים. במקביל ניתן לא.נ.א חשמל צו ארעי אשר אסר על נמל אשדוד להמשיך בהליכי מימוש החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אלקו במכרז. בסופו של דבר קבע בית המשפט בפסק דינו כי הפרשנות שניתנה לתנאי הסף על ידי ועדת המכרזים היא פרשנות אפשרית אשר אינה חורגת ממתחם הסבירות וכי לא הוכח שהצעתה של אלקו היתה תכסיסנית. בית המשפט דחה את העתירה, ביטל את הצו הארעי שניתן והשית על א.נ.א חשמל הוצאות בסך 20,000 ש"ח.
4. לאור זאת מבקשת א.נ.א חשמל כי נבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, כי נקבע שהחלטת ועדת המכרזים של נמל אשדוד בדבר זכייתה של אלקו בטלה וכי הצעת אלקו פסולה. בנוסף מבקשת א.נ.א חשמל כי נקבע שהצעתה היא ההצעה הזוכה. לחלופין, מבקשת א.נ.א חשמל כי נדון מחדש במכרז לאחר פסילת הצעתה של אלקו, או שנורה על ביטול המכרז.
5. השאלה הראשונה העומדת להכרעתנו, אם כן, היא השאלה האם עמדה אלקו בתנאי הסף בעניין הניסיון הנדרש מהמציעים המשתתפים במכרז, הקבוע בסעיף 3.2. לדעתי המסקנה הראויה היא כי אלקו לא עמדה בתנאי הסף. ממילא אני סבורה כי שאלת התכסיסנות אינה מתעוררת.
עמידתה של אלקו בתנאי הסף
6. סעיף 3.2 למכרז קובע:
"המציע ביצע במהלך השנים 2008-2012 עבודות תחזוקה ברשת חשמל מתח נמוך, אצל 3 מזמינים לפחות, כאשר ההיקף הכספי השנתי של העבודות אצל כל מזמין היה 500,000 ש"ח לפחות (לא כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים, או לחילופין,
המציע ביצע במהלך השנים 2008-2012 עבודות תחזוקה ברשת חשמל מתח נמוך אצל מזמין אחד לפחות, בהיקף כספי שנתי של 2,000,000 ש"ח לפחות (לא כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים (ההדגשה במקור - מ"נ);"
7. סעיף זה סווג במסמכי המכרז תחת הפרק העוסק ב-"תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז", המונה מספר תנאי-סף אשר כולם צריכים להתקיים במציע במועד הגשת ההצעה.
8. בטרם נפתחו ההצעות הכספיות של שלושת המציעות שניגשו למכרז, בחנה ועדת המכרזים את עמידת המציעות בתנאי הסף. לוועדה התברר כי אלקו פירשה את תנאי הסף באופן שונה מהפרשנות אשר ניתנה לו על ידי ועדת המכרזים. אלקו סברה כי ניתן לעמוד בתנאי החלופי המופיע בסיפא של סעיף 3.2 באמצעות הצבעה על שני מזמינים שסך כל הזמנותיהם המשותפות עולה על שני מליון ש"ח. ועדת המכרזים החליטה לפנות אל אלקו ולבקש את הבהרתה לעניין עמידתה בתנאי הסף כאמור. בעקבות תשובתה של אלקו, אשר סברה כי פרשנותה לתנאי הסף תואמת את לשון המכרז ותכליתו, קבעה הועדה (מוצג מע/6 למוצגי המערערת) שבדיעבד היא מתרשמת כי:
"אכן אפשר היה להבין מאופן ניסוח תנאי סף זה [...] שניתן להציג ניסיון צבור אצל יותר ממזמין אחד, כל עוד ההיקף השנתי הכולל עומד על 2,000,000 ש"ח בכל אחת מהשנים האמורות בסעיף,אף שפרשנות הועדה לתנאי שונה מזו של באי כח המציעה הנ"ל. הועדה סבורה כי נוסח החלופה השניה בתנאי הסף שבסעיף 3.2, "סובלת" פרשנות לפיה ניתן לצבור היקף ממספר מזמינים ובלבד שבין אלה נכלל גם מציע בעל היקף משמעותי, שלא יפחת מ-500,000 ש"ח. לפי פרשנות זו של החלופה השניה של תנאי הסף הנ"ל, עומדת ההצעה בתנאי הסף (ההדגשות הוספו - מ"נ)."
9. בהחלטתה העניקה הועדה משקל לעובדה שהוגשו למכרז רק שלוש הצעות, לכך שפסילת ההצעה תצמצם את התחרות ולכך שלאלקו ניסיון משמעותי בעבודות בהיקפים גדולים הרלוונטיים למכרז (שם). בהתאם לזאת, הכריזה ועדת המכרזים על עמידתן של שלוש המציעות שהגישו הצעותיהן למכרז בתנאי הסף הנדרשים, ופתחה את שלושת המעטפות אשר הכילו את ההצעות הכספיות של אותן המציעות. הצעתה של אלקו היתה ההצעה הזולה ביותר, ולכן הכריזה ועדת המכרזים על זכייתה.
10. לטענת א.נ.א חשמל, שהצעתה היתה יקרה במעט מהצעתה של אלקו, אלקו לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.2 למסמכי המכרז, שכן בשנת 2010 היו לאלקו רק שני מזמינים אשר אצל כל אחד מהם ביצעה (בנפרד) עבודות בהיקף הנמוך משני מליון ש"ח. בנוסף, א.נ.א. חשמל טוענת כי הניסיון אשר פרטה אלקו בהצעתה, ניסיון בביצוע "עבודות חשמל שוטפות", איננו הניסיון הנדרש במכרז, אשר דורש ניסיון בעבודות תחזוקה. אלקו ציינה כי היא בעלת ניסיון בעבודות תחזוקה רק ביחס למזמין אחד בשנת 2012 (ראו מוצג מש/1 למוצגי אלקו).
11. חברת נמל אשדוד טוענת כי אין להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים, אשר פרשה את תנאי הסף באופן סביר וקבעה כי הניסיון שהציגה אלקו עומד בתנאי הסף להשתתפות במכרז. נמל אשדוד טוענת כי יש לפרש את התנאי בהתאם לאומד דעת מנסח המכרז, אשר סבר כי פרשנותה של אלקו היא פרשנות אשר עולה בקנה אחד עם לשון התנאי ותכליתו.
12. לטענת אלקו, לשון המכרז סובלת אפשרות לפיה המציע יציג עבודות בהיקף של 2,000,000 ש"ח, אותן ביצע אצל יותר ממזמין אחד ("לפחות אצל מזמין אחד"). בשנת 2010 ביצעה אלקו עבודות בהיקף של 2.7 מליון ש"ח אצל שני מזמינים שונים ובהתאם ללשון הסעיף יש לקבוע כי היא עומדת בתנאי הסף. לטענתה, גם בהתאם לפרשנות תכליתית היא עומדת בתנאי הסף, היות שההיקף המצטבר של עבודותיה בשנים 2012-2008 גבוה מהמינימום הנדרש במסמכי המכרז. אלקו טוענת כי יש לפרש את תנאי הסף באופן המגדיל את מעגל המשתתפים במכרז ולקבוע שעמדה בו.
דיון