בשנת 1992 קיבלה הכנסת את חוק חובת המכרזים. הוראות החוק חלות כיום על המדינה, על חברות ממשלתיות, על קופות חולים ועל גורמים ציבוריים, ממשלתיים ועירוניים נוספים.
החוק עוסק בעיקר בעקרונות ובקווים המנחים, כאשר פרטי היישום של אלה מצויים בתקנות אשר הותקנו מכוח החוק בשנת 1993 ובשנים שלאחר מכן.
סעיף 2 לחוק קובע את הרעיון המרכזי לפיו לא יתקשרו הגופים האמורים "בחוזה לביצוע עסקה בטובין אובמקרקעין או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדםהזדמנות שווה להשתתף בו".
החוק אומנם חל גם על מכירות אותן מבצעים הגופים הכפופים לו, אולם מאמר זה יתמקד בעיקרו בעסקות רכש של טובין, שירותים ופרוייקטים.
היעדים העיקריים של החוק מצויים בשלושה מישורים:
ראשית, השגת חיסכון כספי למדינה ולגופים הרוכשים הנוספים, זאת מתוך הנחה כי הגברת התחרות תגרום בהכרח להוזלת מחירים.
שנית, מתן הזדמנות שווה לכל המציעים הפוטנציאליים בתחום נשוא המכרז להגיש הצעות.
ושלישית, הגברת הפיקוח, הבקרה והשקיפות של תהליכי הרכש במגמה לצמצם את מרווח האפשרויות למעשי שחיתות.
חלוף למעלה מעשר שנים מאז תחילת יישומו של חוק חובת המכרזים, הוא עילה נאותה להערכה מחודשת ועריכת דו"ח רווח והפסד של הנושא.
אין ספק כי יישום החוק אכן תורם במרבית המקרים באופן משמעותי בכל שלושת המישורים האמורים. ואולם, יחד עם היתרונות, נלוות ליישום החוק גם תוצאות פחות רצויות כאשר העיקריות שבהן:
מחד, ייקור הליך הרכש, סרבולו והתמשכותו, וזאת הן מבחינת הרוכש, שעליו להשקיע משאבים רבים בהכנת מכרזי המכרז וניהולו, והן מצד המציעים, שעליהם להשקיע משאבים רבים בהכנת הצעותיהם (כאשר לפחות מנקודת מבטם של המציעים שלא זכו, מדובר בהשקעה אשר יורדת לטמיון).
מאידך, ריבוי משמעותי במספר ההתכתשויות המשפטיות אשר בצד עלותן הגבוהה לכל המעורבים, גורמות לדחיות, הקפאות ולעתים אף ביטולים של פרויקטים, חלקם דחופים ובעלי חשיבות לאומית.
נדמה כי בשקלול כולל עולים היתרונות על החסרונות. אולם כדי למקסם את החיוב ולצמצם ככל הניתן את השלילה, שומה על כל הרשויות, המחוקקת, המבצעת והשופטת, לערוך חשבון נפש ולהשקיע מחשבה בדרכים למזעור החסרונות.
הניסיון הרב אשר נצבר ב"שטח" בעשר השנים הראשונות ליישום החוק, מאפשר הסקת מסקנות ולקחים העשויים לתרום לשיפורים ניכרים. הצעדים המתבקשים הם מגוונים:
ראשית, מן הראוי לבדוק דרכים לפישוט חלק מהתהליכים שהסתרבלו והסתבכו במשך הזמן. בתחומים מסוימים נערכים המכרזים על פי נהלים קבועים ובלתי גמישים בעליל אשר לא תמיד מתאימים ל"מטריה" של אותו מכרז.
יש לקחת בחשבון כי לא כל מכרז מחייב הפקת ספרים וחוברות עבות כרס על פי שבלונה קשיחה, זאת או אחרת.
שנית, יש לבדוק אם אין מקום להגמיש את הקריטריונים המאפשרים פטור ממכרז הואיל ובמקרים מסוימים מתקבל הרושם כי ההשקעה בהליך המכרז אינה פרופורציונית כלל ועיקר ביחס לנשוא המכרז.
שלישית, יש לבחון מחדש את תקפותם של תקדימים על פיהם נפסלו הצעות על "קוצו של יוד". הדוגמה המובהקת לכך היא נושא הערבויות הבנקאיות אותן על המציעים להפקיד, דבר אשר גרם לא אחת לתוצאות אבסורדיות.
במאמר מוסגר יש לומר כי העיסוק הרב בדקויות הנושא של ערבויות בנקאיות חרג מזמן מכל פרופורציה, כאשר הערבות הבנקאית במכרזים, כמעט ונעשתה כבר לענף משפטי בפני עצמו.
רביעית, יש לשקול מחדש את זכות הקיום של שלב המשא ומתן במסגרת מכרז. השאלות מהן גבולות המשא ומתן האפשרי, עם מי מהמציעים מותר לקיימו, באיזה שלבים ניתן לקיימו, מתי לא ניתן לקיימו וכיו"ב סוגיות לא פשוטות, הן "מדע" בפני עצמו.
במצב הנוכחי לפחות חלק מהתשובות לשאלות אלה לגמרי לא נקי מספקות. למעשה קיום הליך של מו"מ סותר חזיתית את הרעיון המרכזי העומד בבסיס שיטת המכרז, ושני אלה אינם יכולים בשום אופן לדור בשלום בכפיפה אחת. הפתרונות אותם מספק הדין לסתירה מובנית זו הם "עקומים" למדי ולעניות דעתי חסרונותיהם עולים על יתרונותיהם.
יתרה מכך, ספק רב אם עורך המכרז בכלל "מרוויח" מעצם היכולת לקיים מו"מ, שכן ברוב המקרים המציעים שומרים מראש על שוליים אותם יורידו בשלב המו"מ, בעוד שלו היה זה מכרז ללא מו"מ, היו מציעים מראש את המחירים הסופיים שלהם.
אני סבור כי נכון יהיה לבטל כליל את האפשרות למו"מ בתחום המכרזים.
חמישית, שלא כבמכרזים "פשוטים" בהם הקריטריון היחיד הוא המחיר, במכרזים מורכבים נקבעות אמות מידה המשמשות להערכת ההצעות המוגשות, ניקודן וקביעת ההצעה הזוכה.
בדין הקיים לרבות בתקדימים המשפטיים בנקודה זו, קיימת אי בהירות בקשר להיקף החובה המוטלת על בעל המכרז לפרסם את אמות המידה מראש בעת פרסום המכרז. האם יוצא עורך המכרז ידי חובתו בפרסום היחס "עלות/איכות (תועלת)", או שמא החובה כוללת גם את הפרסום מראש של המשקלות של כל הפרמטרים ומרכיבי ה"איכות".
מן הראוי כי נושא חשוב זה ייקבע על ידי המחוקק בצורה הברורה ביותר.
לטעמי, נכון יהיה להטיל על עורך המכרז חובה לשקיפות מלאה, דהיינו חובה לפרסם בפומבי גם את כל המשקולות.
שישית, במקרים הרבים בהם הליכי המכרז מגיעים לדיון בבית המשפט, נגרמים לא אחת נזקים כבדים ובלתי הפיכים עקב ביטולים של מכרזים על ידי בתי המשפט או עקב הקפאות ביצוע עד להכרעה השיפוטית.
על המערכת כולה לחפש דרכים מקוריות חדשות אשר יאפשרו פתרונות יצירתיים ואשר ימנעו ככל הניתן ביטולים או דחיות של פרויקטים חיוניים.
ושביעית, יש לשאוף לצמצום הכמות הבלתי נסבלת של מכרזים אשר נדונים במערכת המשפטית. לצורך כך שומה על בתי המשפט להרבות בהטלת הוצאות בסכומים משמעותיים על גורמים המערערים על תוצאות מכרז ללא שמלכתחילה היו באמתחתם נימוקים כבדי משקל.
במקרים אלה רצוי כי לבתי המשפט תהיה סמכות ברורה ומוגדרת לפצות את עורך המכרז גם על נזקים אשר נגרמו לו עקב הדחייה והשיהוי בביצוע הפרויקט נשוא המכרז.
* המחבר הוא עורך דין, בעל משרד מסחרי העוסק בעיקר בתחום ההיי-טק.
** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כשלהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.