סמכות השיפוט באינטרנט

אבן יסוד במשפט המודרני היא שסמכותם של בתי המשפט היא טריטוריאלית.  דהיינו, קיים "מעין קיר ברזל" בין מדינה א' למדינה ב' הנמצא בדיוק על גבולותיה ומגדיר את החוק הקיים.  עד לגבול שולטים חוקיה של מדינה א' ומייד מאחוריו חלים חוקי מדינה ב'.  נכון הוא שמדינה בדרך כלל שואפת למתוח את סמכותה כמידת האפשר תוך כדי התעלמות מסמכויות מדינות אחרות, אך ישנה הכרה כללית בריבונות המדינות האחרות.  כך למשל מצהיר חוק העונשין הישראלי כי דיני העונשין של ישראל חלים על כל עבירה שנעשתה כולה או מקצתה בשטח ישראל (עבירות פנים).  אולם כשמדובר בעבירות שנעשו מחוץ לישראל (עבירות חוץ) הרי התחולה היא מסויגת הרבה יותר (ואפילו זו מקיפה הרבה יותר מהמקובל בעולם עקב הגורם היהודי).

עקב יחסי המסחר הרי כבר בעבר התעוררו שאלות של סמכות השיפוט הראויה.  בעיות שרק הפכו קשות יותר עקב ריבוי הסחר הבינלאומי וניתן רק דוגמא אחת מיני רבות.  נניח כי חב' אנגלית הציעה הצעה בלתי חוזרת לחברה ישראלית למכירת חומרי גלם למשך שבועיים.  החברה הישראלית ניצלה את אותם שבועיים על מנת לבדוק את אפשרויותיה וחזרה עם הסכמה.  אלא שלפני שהספיקה להודיע על כך חזרה בה החברה האנגלית מההצעה הבלתי חוזרת.  על פי החוק הישראלי אין לחברה האנגלית אפשרות לחזור בה והחוזה עומד בתוקפו.  זאת היות והדין הישראלי מכיל על המקרה את הוראות אמנת וינה שנחתמה בשנת 1980 ועל פיה לא ניתן לחזור מהצעה בלתי חוזרת.¹  אולם היות ואנגליה איננה חתומה על האמנה, הרי יחול החוק האנגלי שעל פיו יכולה החברה האנגלית לחזור בה אם לא ניתנה תמורה.  נמצאנו למדים שאם תידון הסוגייה בבית משפט ישראלי תצא החברה האנגלית חייבת בדינה, ולהפך אם יידון העניין  בבית משפט האנגלי. 

דוגמא זו היא רק אחת מן רבות הקיימות בתחום זה של המשפט הבינלאומי הפרטי ושל תחום התנגשות הדינים.

עלינו להבחין בין שלוש שאלות שונות המתעוררות אגב נושא סמכות השיפוט.  השאלה הראשונה היא לאיזה בית משפט של איזה מדינה קיימת הסמכות לדון בעניין?  גם אם הגענו למסקנה שלבית משפט מסויים ישנה סמכות מתעוררת השאלה איזה דין יכיל? האם את דין מדינתו הוא? האם דין מדינה אחרת שהצדדים יחליטו עליה? או לפעמים דינה של אמנה כל שהיא.  השאלה השלישית הלא פחות חשובה ולפעמים אפילו המכרעת היא אפשרות אכיפתה של ההחלטה השיפוטית.  אם אין אפשרות לעשות זאת אין כל טעם בדיון משפטי. 

אולם שאלות אלו, תהיינה מסובכות וקשות כאשר תהיינה כבר נידונו בפסיקה הישראלית והעולמית פעמים רבות.   ישנו גוף הלכות ידוע ומוכר שהתבסס במהלך השנים בעיקר כדי לתת פתרונות לבעיות שהצגנו.  המיוחד ברשת האינטרנט קשורה לעובדה שרשת זו טרפה את הכללים הידועים בהם נהוג היה להשתמש, ונסביר.

הבעייתיות בעידן האינטרנט

למרות שלא הייתה הלכה חד משמעית שכל מדינות העולם הסכימו לה, הרי שעד לעידן האינטרנט הכלל שולט היה כלל הסבירות/צפיות.  בתי המשפט ניסו להבחין מה יהיה התחום הסביר שבו תדון מערכת המשפט.  קרי, גם אם התרחשו המאורעות בתחומן הטרטוריאלי של שתיים שלוש מדינות, הרי ידוע היה מי הם מדינות אלו.  המדינות הפעילו את סמכותן בצורה סבירה תוך כדי ניסיון להצביע על הפורום הנאות והמוסכם.  בראשו ובראשונה ראו השופטים לנגד עיניהן את כיבוד הריבונות של מדינות אחרות תוך כדי שמירה על עיקרון ההדדיות.  ברור היה כי מדינה פלונית שתרחיב את סמכותה מעבר לקיים ולסביר תיענה מיידית על ידי מדינות אחרות.

אולם בעידן האינטרנט הסתבר כי התוצאה היא הכל או לא כלום.  מכיוון שמערכת האינטרנט מתפקדת כ - "חלל אחד" (Cyber Space)   הרי השאלה החלה לערב בתחומה את העולם כולו.  כל מדינה הטוענת לסמכות שיפוט על המתרחש באינטרנט טוענת בעצם לסמכות שיפוט על כל העולם.  אין מקום לחלוקה הידועה של ריבונות וסבירות.

כדי להדגיש נקודה זאת נתאר עובדות מקרה שאירע לאחרונה.  חב' יאהו (Yahoo) היא בעלת רשת אתרים הנפוצים  והמבוקרים ביותר בעולם.  אתר המשמש גם כמנוע חיפוש וכשער (portal) לרשת.  בין שלל שירותיה היא מאפשרת לכל החפץ בכך למכור מוצרים שונים במכירות פומביות דרך אתריה.  יאהו איננה מביעה  דיעה בדבר המוצרים הנמכרים וחלקם אינם מוצרים שיש להתגאות בהם.  כך למשל ניתן היה לרכוש דרך אתריה מזכרות נאציות ומוצרים המביעים הערצה ותמיכה לאידיאולוגיה הנאצית. 

מכירת מוצרים אלו אסורה על פי החוק הצרפתי האוסר הבעת שבח או אהדה למשטר הנאצי.  אשר לכן הוציא בסוף השנה שעברה שופט צרפתי צו המורה לחב' יאהו לנתק גולשים צרפתיים מאתרי המכירות שבהן ניתן למכור מוצרים נאצים.  דהיינו, על יאהו על פי הצו לדאוג לכך שאזרחים צרפתיים או אחרים השוהים בצרפת לא יכלו לרכוש דרך האינטרנט מזכרות אלו.²

יאהו העולמית שמרכזה בקליפורניה נעמדה על שתי רגליה כנגד ההחלטה וממספר סיבות.   הסיבה העיקרית בראש ובראשונה הייתה העובדה שעל פי החוק האמריקאי מכירת מזכרות נאציות מותרת ומוגנת על ידי חופש הדיבור.  דהיינו,  יאהו טענה כי היא נוקטת ופועלת בהתאם לחוק  המחייב אותה.  מעבר לכך, ליאהו ישנן מס' אתרי משנה בכל מדינה ומדינה כולל אתר יאהו פרנס המיועד לאזרחים צרפתיים ובו אכן נשמר החוק הצרפתי.   עוד טענו פרקליטה כי לבית המשפט הצרפתי אין סמכות לתת לה הוראות שכאלה.

השופט הצרפתי לא התרשל.  הוא כינס פנל של מומחים לשאול האם ניתן לבצע זו טכנית והללו הודיעו לבית המשפט כי  ישנן כיום טכנולוגיות שאפשר בביטחון שלמעלה מ - 70% שלא לאפשר לגולשים צרפתיים לקנות מזכרות נאצים.  השופט השאיר את החלטתו בעינה והודיע כי אם לא תקיים חב' יאהו את הצו תיקנס בגובה של 13,000  $ לכל יום.

זמן קצר לפני היכנס הצו לתוקף הודיעה חב' יאהו על שינוי מדיניותה העקרונית בנוגע לאתרים המוכרים דרכה ברשת.   אחת ההשלכות של מדיניות החדשה הייתה איסור על מכירת מזכרות נאציות ברשת בכלל וממילא לא היה צורך עוד בצו.   חב' יאהו עמדה על כך ששינוי המדיניות לא היה עקב הפסיקה הצרפתית אלא בגלל לחצם של ארגונים שונים כולל ארגונים יהודיים על חברת יאהו - בארה"ב.  במקביל הגישה חב' יאהו בקשה לפסק דין הצהרתי בבית משפט בקליפורניה.  בתביעה זו בקשה שבית המשפט האמריקאי יצהיר כי אין היא צריכה לנקוט באמצעים כדי להילחם באתרים המוכרים דרכה מזכרות נאציות דרך הרשת.  התביעה בקליפורניה עדיין תלויה ועומדת כעת (נכון לחודש מאי, 2001). 

דוגמא זו מדגישה בבירור את הבעייתיות הקיימת.  נכון הוא שמכירת מזכרות נאציות איננה נחשבת לעיסוק שיש להגן עליו.  אולם תומכי חופש הביטוי ברשת מודאגים מההשלכות האפשריות.  מה למשל היה קורה אם לא היה זה בית משפט צרפתי אלא דווקא בית משפט איראני?  ואם בית משפט סיני היה מורה ליאהו לנתק אתרים התוקפים את המשטר בסין?  והשאלות וההשלכות רבות. 

המצב בישראל ובארצות הברית

המצב החוקי בישראל בשאלה זו איננו ברור.  כידוע כלל השולט במשפטנו הוא כלל התפיסה ובהמשך לו תקנה 500 לסדר הדין האזרחי שהיא רשימה סגורה של מקרים.  התקנה מדברת מס' פעמים על חוזה שנעשה בתחום המדינה, הופר בתחום המדינה, וכיוצא באלה.³  אלא שהשלכתה של תקנה זו לעידן האינטרנט איננה ברורה.

מה דינה של קנייה מקוונת באינטרנט למשל?

נניח כי ישראלי קנה ספר או תקליטור או תוכנה מחב' בחוץ לארץ דרך אתר האינטרנט שלה היושב על שרת באירופה. האם מדובר בחוזה שנערך בתחום המדינה מחוץ למדינה והיכן בכלל היו פה הצעה וקיבול?  עד היום לא ניתנה תשובה מוחלטת לגבי שאלה זו.  המקרה היחיד הידוע לנו הוא של חב' ישראלית שתבעה את CNN   לפסק דין הצהרתי לבית המשפט המחוזי בת"א במקביל לתביעה בארה"ב.  החברה הישראלית פיתחה טכנולוגיה המאפשרת שליפת תכנים מאתרי אינטרנט והעברתם ישירות לפלפונים.  חברת CNN  הודיע לחב' הישראלית כי אין לה רשות להשתמש בתכני אתר CNN ומדובר בפגיעה בזכויות היוצרים.  בתגובה תבעה אותה החב' הישראלית בפסק דין הצהרתי בישראל ובארה"ב.  למיטב ידיעתנו נגמר העניין בפשרה סודית בין הצדדים ללא החלטה שיפוטית כל שהיא.⁴  השורה התחתונה היא שהפעלת סמכותו של בית המשפט הישראלי על רשת האינטרנט איננה ברורה עדיין.

בארה"ב לעומת זאת התעורר מס' מקרים רב למדי.  כמעט כולם קשורים בשאלות סמכות שיפוט שבין מדינות שונות בארה"ב.   למרות שכל העניין התעורר רק בארבע - חמש השנים האחרונות, הרי כבר עתה ניתן לראות מס' דרכים בהן החלו בית המשפט ושינו את דעתם לכיוונים אחרים.  אין זה המקום לעמוד על פסקי דין שונים וסותרים אלו.  אולם הכיוון שנראה שהולך בו המשפט האמריקאי הוא מבחן "קהל היעד".  דהיינו, בית משפט יפעיל את סמכותו על הטרטוריה בה הוא נמצא אם הוא סבור כי החב' המפעילה את אתר האינטרנט יעדה אותו לתושבי אותה מדינה בה פועל בית המשפט.  באשר לדרך בה יקבע קהל היעד, הרי ישנם כמה מדדים לכך:  לדוגמא, במידה ומדובר באתר שכל כולו בעברית והמופיע רק בשפה העברית, ייקשה לטעון על בעליו כי אינם מייעדים אותו לאזרחי מדינת ישראל.  במקרה כזה תומכת גישת "קהל היעד" בהפעלת הסמכות היות וברור שקהל היעד היה מיועד להיות אזרחי מדינת ישראל.  זאת אפילו אם האתר יהיה במדינה אחרת לחלוטין.

מרכיב גדול וחשוב של מבחן זה הינה הטכנולוגיה החדשה.  בעבר (עבר רחוק בעידן האינטרנט פירושו לפני שנתיים שלוש) נהוג היה לחשוב כי רשת האינטרנט מאפשרת אנונימיות מוחלטת לקונים, למוכרים, ולגולשים בה.  עקב פיתוחם של כלים רבים שחלקם הגיעו לשוק בימים אלו ממש הדבר רחוק מאוד כיום מלהיות כך.  קיימות בשוק מספר תוכנות שבעזרתן יכול כיום בעל אתר לדעת בוודאות של למעלה מ - 98% מהיכן מגיע כל גולש, מאיזו ארץ, מאיזו עיר, ולעתים גם מאיזה מחשב.  במקרים אלו קשה יהיה על בעל האתר לטעון כי לא ידע מהיכן הגיעו לקוחותיו.  אשר לכן, ישנו הגיון בהפעלת סמכות שיפוט של בית משפט ישראלי או אחר במידה ובעל האתר לא מנע זאת.  נציג דוגמא פשוטה, נניח כי בעל אתר מסויים איננו מעוניין כיום להתדיין בפני בית משפט ישראלי למרות שהוא מוכר דרך הרשת מוצרים שונים לשאר העולם.  כל שצריך הוא התקנת מנגנון באתרו ועל פיו במידה ויזוהה קונה מישראל לא תתבצע הרכישה והקנייה.  אם לא עשה כן המסקנה תהיה כי הוא מעוניין גם כן בלקוחות מישראל ואשר על כן ייקשה עליו לטעון כי אין אתרו מיועד כלל ללקוחות שכאלה.

מבחן זה של "קהל היעד" נראה מרחיב במקצת אך כמדומני שזהו הכיוון אליו הולכות מערכות המשפט הלאומיות השונות.

מודלים אפשריים לשאלת סמכות השיפוט

מעבר למבחנים אלו או אחרים של הרחבת סמכות השיפוט על האינטרנט, נראה שמבחינה תאורטית ישנם ארבעה מודלים שונים של פתרון שאלת סמכות השיפוט.

המשך רעיון הריבונות הטריטוריאלית.

אמנות בינלאומיות לגבי סמכות השיפוט.

אמנות בינלאומיות לגבי משפט אינטרנט "מהותי".

פתרונות לא שיפוטיים לגבי הסמכות (ADR).

הרעיון הראשון של המשך הריבונות הטריטוריאלית הוא פשוט.  קרי, מדינות תמשכנה לפרוש את כנפיהם ולתבוע את סמכותם גם על הרשת.  לעתים יעשו זאת תוך כדי התעלמות ממדינות אחרות.  בראש ובראשונה מדובר בדרך כלל על סמכות פלילית אותה תתבענה המדינות.  כך למשל נהגו מס' מדינות בארה"ב בכל הנוגע להימורים לא חוקיים שנעשו על גבי שרתים לא חוקיים.

אפשרות אחרת היא אמנות בינלאומיות לגבי סמכות השיפוט.  דהיינו,  רשת של כללים לגבי קביעת המדינה שלה תהיה סמכות השיפוט.  נציין למשל כי באירופה ישנה הצעה על פיה יוכל כל צרכן שרכש מוצר באינטרנט לתבוע את המוכר באינטרנט במדינת הצרכן הקונה.  תומכי ההצעה אינם עושים זאת אך ורק מנימוקים של הגנת הצרכן.  לטענתם על ידי כך ירד המחסום הפסיכולוגי מפני קניות ברשת ותינתן דחיפה למסחר האלקטרוני כולו.  המתנגדים טוענים כי הדבר יסכן וייפגע בעלי עסקים שיצטרכו להתדיין בכל מדינה בשוק המשותף, ובעיקר בבעלי עסקים קטנים ובינוניים. 

אפשרות שלישית היא אמנות בינלאומיות לגבי המשפט המהותי באינטרנט.  הסברה היא שאם המשפט יהיה זהה בכל מדינה ומדינה, ממילא אין כל הבדל היכן  תדון הסוגיה לגופה.  יתרון נוסף כמובן יהיה בהאחדת דינים שונים והפיכתם לגלובליים.  מטרת אמנות שונות העוסקות בתחום המסחר הבינלאומי היא לפשט ולהבהיר את הדין החל.  אין כל סיבה שאמנות אלו לא תחולנה על האינטרנט.

המודל הרביעי מדבר על בוררויות "און ליין" ושירותי גישור ופישור.  מודל זה קיים כבר היום במקרה של סכסוכי שמות מתחם בארץ ובעולם.  היתרון במודל זה הוא מהירותו, יעילותו ופשטותו.  כך למשל קיים שירות גישור ליישוב סכסוכים במקרה של קניות באינטרנט שעלותו היא 15$ בלבד!⁵  נכון הוא שתנאי הכרחי לקיומם של שירותים אלו הוא הסכמת הצדדים, אך במקרים רבים קיימת נכונות ליישוב הסכסוך.

יש להדגיש שכרגע כל המודלים פועלים.  לאוו דווקא בהרמוניה אך במקביל.

סוף דבר

אם נרצה לקבץ במשותף את הידוע עד כה נראה שהתמונה איננה נהירה.  המצב בארץ איננו חד-משמעי כרגע ותיאורטית לפחות יכול כל קונה לנסות ולתבוע אתרי מסחר בינלאומיים גדולים אפילו בישראל.  ובאשר למצב בארה"ב שישפיע מן הסתם עלינו בעתיד, הרי שם המבחן הוא בעיקר "קהל היעד" של האתר.  לא נראה לנו שיתפתח מודל של פתרון משפטי אחד.   לפחות בעתיד שניתן לחזותו סביר להניח שהמודלים יפעלו בד בבד.  דהיינו, מדינות רבות יפרסו את סמכותן ברשת לגבי אזרחיהן (בעיקר במשפט הפלילי).  בנוסף, ייערך ניסיון לנסח אמנות משותפות שיחליטו הן על סמכות השיפוט, הן על ברירת הדין, והן על דרכי אכיפת החוק.  מעבר לכל אלה, כנראה שיתפתח תהליך של האחדת החוקים בכפר הגלובלי, ובעיקר בעניין סחר בינלאומי. 

התוצאה המשפטית הסופית רחוקה לכן מלהיות ברורה.  מלחמות עקובות מדיו מתנהלות בספרות בעניין סמכות השיפוט והכרעה סופית אין.⁶  לנו נראה שכל המודלים שהזכרנו  יתקיימו בערבוביה ובמקביל לפחות בשלב הנראה לעין.  העתיד יוכיח אם צדקנו אך בוודאי שיהיה מעניין.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.