האם התיקון האחרון לפטורי-הסוג מחודש יוני 2004 מסמל את קץ עידן מדיניות "היד הקמוצה" שאפיינה את רשות ההגבלים העסקיים בכל הנוגע לפטורי הסוג? האם זו תפנית המסמלת מגמה ברוכה, להפיכת פטורי-הסוג מכוח חוק ההגבלים לידידותיים ופרקטים יותר מנקודת-המבט של המגזר העסקי?
א. פטורי-הסוג: חשבון-נפש ראשוני
פטורי-הסוג שהותקנו ב"סבב הראשון" נכנסו לתוקף במרץ 2001. מאז, בחודש פברואר 2004, נכנס לתוקף פטור סוג נוסף לכבילות אגב מיזוג.
בין-היתר, לאור התיקון האחרון לפטורי הסוג מחודש יוני 2004, הגיע זמן לעשות חשבון-נפש ראשוני לגבי פטורי-הסוג.
אחד היעדים המרכזיים של פטורי-הסוג היה ל"רכך" קמעה את ההגדרה הרחבה - חובקת עולם - של "הסדר כובל" בחוק ההגבלים. פטורי-הסוג נועדו להסיר מצדדים להסדרים: שמחד-גיסא, נופלים בגדר הגדרה הרחבה של "הסדר כובל", ומאידך-גיסא, שהפגיעה הנשקפת מהם לתחרות מועטה יחסית, את נטל הפנייה (הכבד) לרשות המוסמכת (הממונה או בית הדין להגבלים עסקיים) לצורך קבלת פטור או אישור.
במקביל, כך הייתה השאיפה, יוקל הנטל על מערך האכיפה ההגבלי, ויתאפשר לו להתמקד בעיקר – בהסדרים הכובלים שבאמת מצריכים בחינה, פיקוח או מניעה.
הרעיון היה להקנות וודאות להסדרים כובלים שנופלים לגדר פטורי-הסוג, באופן שעל אף יסוד הכבילה שבהם, הם יסווגו כהסדרים פטורים. זה טוב למגזר העסקי - מקנה וודאות וחוסך את הפנייה לקבלת אישור או פטור להסדר ואת הזמן הכרוך בכך, שלעתים מבחינה מסחרית-עסקית הוא קריטי. זה טוב גם למערך האכיפה ההגבלי - שכן פטורי-הסוג אמורים היו לאפשר התמקדות והקצאת משאבים לבדיקה ופיקוח על הסדרים כובלים שהפגיעה בתחרות הנשקפת מהם היא קשה ומהותית.
יישום פטורי-הסוג ב"שטח" לא השיג את המטרה המצופה (וודאי לא, ברמה המקווה).
צדדים להסדר המעונינים לחסות ב"חוף המבטחים" של פטורי-הסוג נתקלים בקשיים מרובים. כך למשל: עליהם לחשב נתחי-שוק (של עצמם; ושל מתחרים); עליהם לזהות "מתחרים פוטנציאליים" ולהעריך את מידת האפשרות שהם יחדרו לשוק; עליהם לבדוק את קיומם של תנאי פטור-הסוג מדי תקופה מחדש; ועליהם (במקרים מתאימים) לברר את יחסי-הגומלין המעורפלים ממילא בין פטורי-הסוג לבין הפטורים מכוח סעיף 3 לחוק ההגבלים, מקום שקיימת התנגשות בין השניים.
בקיצור, פטורי-הסוג לא הצליחו להקנות את הוודאות המיוחלת ולאפשר בכך למגזר העסקי לקבל החלטות עסקיות לפי קריטריונים ידועים, ברורים וקלים ליישום.
ב. התיקון מיוני 2004
התיקון לפטורי הסוג מחודש יוני 2004 מרחיב ומקל את השימוש בפטורי-הסוג; וזאת בארבעה מישורים מרכזיים:
1. הכרה בכך שמיזם בין מי שאינם מתחרים, כשלעצמו, אינו הסדר כובל. "מיזם משותף" מוגדר בסעיף 1 לכללי ההגבלים העסקיים (פטור-סוג למיזמים משותפים), תשס"א-2001, כ"חוזה לשיתוף-פעולה בייצור טובין, שיווקם או רכישתם". במקור, חל פטור-הסוג למיזמים משותפים גם לגבי מיזמים בין מי שאינם מתחרים.
התיקון הנדון מוחק מהוראות פטור-הסוג את ההתייחסות למיזם בין מי שאינם מתחרים, וזאת מתוך ההכרה המבורכת (בעקיפין), כי שיתוף-פעולה בין גופים עסקיים העולה כדי מיזם בין מי שאינם מתחרים, מעצם מהותו, אינו הסדר כובל; ואין צורך, לפיכך, לפטור את המיזם גופו, כאמור, במסגרת פטור-הסוג.
2. הרחבת התחולה של פטורי-הסוג האנכיים גם לגבי מתחרים בכוח. חשיבותה הרבה של הגדרת "מתחרה" (ב"הוראות וההגדרות הכלליות לפטורי-הסוג") נעוצה בכך, ששאלת תחולת פטורי-הסוג האנכיים (שחלים רק על צדדים שאינם מתחרים) תלויה פעמים רבות בשאלה: האם ההסדר הנבחן הינו בין מתחרים.
טרם תיקון יוני 2004, פטורי-הסוג האנכיים (הכוללים את פטור-הסוג להסדרי רכישה בלעדית, פטור-הסוג להסדרי הפצה בלעדית ופטור-הסוג להסכמי זכיינות), לא חלו על הסדרים בין מתחרים, וזאת בין אם הם מתחרים בפועל ובין אם בכוח.
לאור התיקון הנדון, יחולו פטורי-הסוג האנכיים גם בסיטואציה של "תחרות בכוח". זוהי הרחבה משמעותית של היקף התחולה של פטורי-הסוג האנכיים, ומנקודת-המבט של המגזר העסקי – יש לברך על כך.
3. אין צורך שהסדרים יהיו בכתב כדי שיחולו עליהם פטורי-הסוג. כך לשם הדוגמא: בפטורי-הסוג האנכיים לעניין הפצה בלעדית ולעניין הסדרי זכיינות נקבע סעיף מנדטורי, שהכללתו בהסדר היא חובה לצורך תחולתם.
מדובר בהוראה המחייבת את המפיץ או הזכיין הבלעדי, לפי העניין, לספק שירותי תיקון ואחזקה לצרכנים שרכשו את המוצר (נשוא הסדר ההפצה או הזיכיון), ללא קשר למקום רכישתו על-ידם וללא קשר לזהות הספציפית של מי שמכר להם אותו.
מטרת תנאי זה היא צרכנית גרידא. הוא בא להבטיח לצרכן מגוון רחב יותר של אפשרויות תיקון ו/או תחזוקה של מוצר שקנה ממפיץ או זכיין. התיקון הנ"ל לפטורי-הסוג מגמיש את הדרישה המנדטורית לעיל, באופן שמעתה ואילך, אין הכרח כי היא תעוגן בכתב בהסדר נשוא פטור-הסוג. כלומר, יש עדיין הכרח בסעיפים המנדטוריים הנדונים כדי לחסות ב"חוף המבטחים" של הפטור. אולם, "נפתחה הדלת" להוכיח את קיום התנאי המנדטורי בפועל כדי לחסות בפטור הרלבנטי, גם אם הוא לא עוגן בהסדר (נשוא פטור-הסוג) בכתב.
4. החלת פטור-הסוג למיזמים משותפים גם על הצעות משותפות במכרז. התיקון הנדון קובע במפורש כי בכפוף למילוים של יתר התנאים הקבועים בפטור-הסוג למיזמים משותפים (למשל: שנתח השוק של הצדדים להסדר אינו עולה על הרף הקבוע בו), וכן בכפוף לכך שמדובר בשיתוף-פעולה גלוי לעין שצוין במפורש בהצעה - תותר הגשת הצעה משותפת במכרז.
להרחבת תחולת הפטור במסגרת התיקון הנדון חשיבות רבה, בין היתר בשל העובדה שתיאום הצעות במכרזים (לרבות הגשת הצעות משותפות) הינו אחד האישומים השכיחים במסגרת כתבי-האישום בתחום ההגבלים העסקיים.
ג. סיכום
האם התיקון לפטורי-הסוג מיוני 2004 מסמל מגמה של הרחבת היקף התחולה של פטורי-הסוג? האם הוא מסמל את העובדה שמערך האכיפה ההגבלי סיים עם "מחלות הילדות" של פטורי-הסוג, ובשלה העת להרחיב את תחולתם, להיקף הראוי, שיקל על המגזר העסקי באופן ממשי? יש לקוות שהתשובה היא חיובית.
אחרת, אם לא תיושם ההרחבה המצופה, בחשבון-הנפש הסופי בחודש מאי 2006, בעת שיפוג תוקפם (הנוכחי) של פטורי-הסוג שהותקנו ב"סבב הראשון", לא יהיה מנוס מהמסקנה שפטורי-הסוג לא השאירו חותם של ממש על הוודאות, הגמישות וההתמקדות בעיקר ב"עולם ההגבלים העסקיים", ולא היוו את "ניר-הלקמוס" המיוחל לאבחנה בין עיקר וטפל.
* עו"ד יגור הוא שותף במשרד עורכי-הדין שביט, בר-און, ענבר ושות'; עורך תחום הגבלים עסקיים באתר המשפט הישראלי "פסקדין" ; מחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים – מהדורה שלישית, מעודכנת ומורחבת" (הוצ' ניר ספרות משפטית, תשס"ב-מרץ 2002); חבר ועדת הגבלים עסקיים של לשכת עורכי-הדין; מרצה לדיני הגבלים עסקיים באוניברסיטת בר-אילן (מסלול לתואר שני במשפטים), בבית-הספר למשפטים של המכללה האקדמית נתניה ובמרכז הבינ-תחומי הרצליה (בית-הספר למינהל עסקים).
** תודתי נתונה לעו"ד מירית טופף-קצורין ממחלקת ההגבלים העסקיים של משרדנו על הערותיה המועילות.
*** המידע המוצג במאמר הינו כללי בלבד, ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חיווי-דעה משפטי לגבי מקרה קונקרטי כלשהו. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או הנרמזים במאמר.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.