ישראל מצטרפת למועדון היוקרתי של מדינות שאימצו חקיקת איסד"א

מבוא

כלאחר יד עבר ב 1 מרץ, 2006 בנוכחות של 7 חברי כנסת בלבד וללא כל הסתייגויות, חוק הסכמים בנכסים פיננסיים, התשס"ו-2006, אשר הוצג בפני מליאת הכנסת כחוק שמטרתו "להקנות ודאות משפטית ועסקית, הנדרשת להבטחת פעילותו התקינה של השוק הפיננסי בישראל, כמו גם לאפשר פעילות בזירה הפיננסית הבין-לאומית במסגרת העסקאות המקובלות באותה זירה."

בהעברת החוק הצטרפה ישראל למועדון יוקרתי של כ30 מדינות אשר העבירו חקיקה דומה.

ארגון איסד"א (הארגון הבינלאומי של סוחרי עסקאות ההחלף ועסקאות נגזרותISDA – International Swaps and Derivatives Association) מפרסם אחת לחצי שנה סקר קצר ולא מקיף, אשר נועד לתת מידע כללי על התנודות בשוק עסקאות ההחלף והאופציות על מדדי ריבית ועל עסקאות החלף מט"ח.

הסקר האחרון מאמצע שנת 2005 מלמד על היקף השוק המדובר: השוק העולמי גדל במחצית הראשונה של שנת 2005 בכ 10% מ183.6 טריליון ל- 201.4 טריליון דולר (להשוואה – באמצע 2004 עמד הסכום על כ 164.49 טריליון "בלבד"). לעומת שוק "איטי" זה, השוק של נגזרות האשראי גדל בכ 48% במחצית השנה המדוברת לכ - 12.43 טריליון דולר (להשוואה – באמצע 2004 עמד הסכום על 5.44 טריליון דולר).

מספרים אלה מצביעים לא רק על היקף השימוש בעסקאות נגזרות בעולם, אלא גם על העלייה המשמעותית בהיקף עסקאות אלה.

מהן עסקאות נגזרות מעבר לדלפק

למען מי שאינו מעורה בשוק, נקדיש תחילה מספר מילים למושג "עסקאות נגזרות מעבר לדלפק" - אחד מסוגי הכלים היותר מתוחכמים בשוק הפיננסי כיום.

עסקאות נגזרות, הן עסקאות המהוות נגזרת של נכס בסיס כלשהו. כך למשל, אם חברה מנפיקה אגרות חוב, ניתן לכתוב אופציה לרכישה של אותה אגרת חוב (האופציה היא העסקה הנגזרת ואגרת החוב היא נכס הבסיס). אותה אופציה, לצורך העניין, יכולה להוות מאוחר יותר נכס בסיס לעסקה נגזרת אחרת וכן הלאה.

בנוסף לאופציות, קיימים בשוק סוגים רבים של עסקאות נגזרות הנבנים כעקרון משלוש אבני יסוד: האופציה (Option), העסקה העתידית (Forward) ועסקת ההחלף (Swap).

עסקאות פשוטות מסוג זה נסחרות בבורסות העולם וגם בבורסה הישראלית, אך העסקאות בהן אנו עוסקים, הן אלה הנתפרות במיוחד לצורכי הצדדים ואינן נסחרות בבורסה, ובמילים אחרות הן "מעבר לדלפק" – over-the counter או OTC.

עסקאות נגזרות יכולות לשמש למטרות רבות, כספקולציה, גידור סיכונים, הורדת נכסים שונים מהמאזן של החברה הנכנסת לעסקה נגזרת ועוד.

הסכם ISDA לעסקאות בינלאומיות

בשל הצורך הגובר והולך בסטנדרטיזציה של עסקאות אלה, גיבש ארגון איסד"א בשנת 1987 מספר מסמכים סטנדרטיים לניהול עסקאות אלה, אשר עודכנו עם השנים.

כיום, ניתן לומר כי רוב העסקאות הנגזרות מעבר לדלפק נשלטות על-ידי פורמט הסכם ISDA לעסקאות בינלאומיות משנת 1992, ועל פרוטוקול ומסמכים נוספים אשר גובשו על ידי ISDA במהלך השנים (איסד"א פרסם בשנת 2002 הסכם מסגרת חדש, אולם רוב העסקאות כיום עדיין מבוססות על המסמך מ1992).

עיקרי ההסכם

- מנגנוני סגירה מוקדמת - בעת ביצוע עסקאות נפתח בין שני הגופים קו אשראי כלשהו, אשר במסגרתו מבוצעות העסקאות, וקיימת חשיבות גבוהה לוודאות כי הסכם המסגרת, ובייחוד סעיפיו הנוגעים לחישובים במקרה של חדלות פירעון של אחד הצדדים, יהיו תקפים על פי החוק המקומי.

לצורך ההדגמה, בנק זר מנהל שתי עסקאות עם בנק ישראלי. באחת מהעסקאות (אילו נסגרה היום) היה הבנק הזר צריך לשלם לבנק הישראלי 100 ובשנייה היה צריך הישראלי לשלם לזר 20. תיאורטית, אילו ביקשנו לסגור את העסקאות היום, היה הבנק הזר מבצע קיזוז ומשלם לבנק הישראלי 80. ואולם, אילו נכנס היום הבנק הישראלי להליכי פירוק, עלול הבנק הזר להיות מחויב לשלם למפרק את מלוא ה – 100, ולהמתין עם יתרת הנושים לקבלת ה - 20 שחייב לו הבנק הישראלי.

הסכם המסגרת של איסד"א בא להסדיר בעיה זו, וקובע מנגנוני סגירה מוקדמת של עסקאות במקרים מסוימים, לרבות מקרי חדלות פירעון של אחד הצדדים, כך שבעת סיום מוקדם של העסקאות הכלולות בהסכם המסגרת, מתבצע חישוב השווי ההוגן של העסקאות על בסיס נטו ולא על בסיס מלוא ההתחייבויות ההדדיות במצטבר.

ככל שקיימת ודאות שמנגנון זה של הסכם המסגרת יהיה תקף, ניתן לבצע את חישוב החשיפה של כל צד להסכם גם היא על בסיס נטו. העדר וודאות זו בדין הישראלי גרם לגורמים פיננסיים זרים לנקוט משנה זהירות בפעולה מול גורמים ישראליים.

החוק החדש נותן תוקף למנגנון זה, ובכך יסייע להתפתחות השוק בישראל ולהשתלבותם של גורמים ישראלים בשווקים הפיננסיים הבינלאומיים. עם זאת, חשוב לציין כי החוק מוגבל להסכמי מסגרת בין תאגידים כאשר לפחות אחד מהם הוא מוסד פיננסי (כהגדרת מושג זה בחוק) או מדינת ישראל.

- סמכות המפרק במקרה של חדלות פירעון - חשש נוסף של צד להסכם מסגרת הינו, כי במקרה של כניסת הצד השני להליכי חדלות פירעון, ישתמש המפרק בזכותו לוותר על נכסים מכבידים ויבחר בין הפוזיציות הפתוחות בין הצדדים רק את אלה אשר פועלות לטובתו ויוותר על האחרות.

הסכם המסגרת של איסד"א קובע כי ההסכם, וכל העסקאות תחת ההסכם מהוות הסכם אחד, אולם בדין הישראלי עלה עדיין חשש כי לא יהיה בכך כדי למנוע ממפרק לפצל בין העסקאות.

גם כאן קובע החוק החדש כי בעל תפקיד אינו רשאי להשתמש בסמכותו לוותר על נכס מכביד כדי לוותר על רק על חלק מהעסקאות הכלולות בהסכם מסגרת.

- תחולת הוראות חוק המשכון - לבסוף, על מנת להגדיל את מסגרת האשראי בין הצדדים, צדדים להסכם מסגרת נוהגים לעתים לספק בטוחות.

את הבטוחות המקובלות ניתן לחלק לשלושה סוגים: משכון (Pledge), עסקת מכר חוזר (Repurchase או Repo, עסקאות המשמשות גם למטרות אחרות מעבר לבטוחות להסכמי מסגרת) או עסקת העברה לתיחום חשיפה (Reset Provision או Recouponing).

לעסקת משכון חסרונות רבים, לרבות מגבלות על משכון נכסים (למשל המגבלות על יכולתם של בנקים ישראלים או חברות ביטוח למשכן נכסיהם או מגבלות הסכמיות), הצורך בפעולות לשם מתן תוקף כלפי צדדים שלישיים והמגבלות על שימוש בנכס הממושכן ועל מימושו.

על מנת לעקוף מגבלות אלה נוצרו שני המנגנונים האחרים – בראשון, מועבר נכס כבטוחה עם התחייבות להשיבו בתום העסקה, ובשני מועבר נכס רק כאשר מתמצה מסגרת האשראי וזאת על מנת "לאפס" את מסגרת האשראי. הבעיה היא שחוק המשכון, התשכ"ז-1967 מחיל עצמו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב ועלול לגרום לסיווג העסקאות כמשכון.

החוק החדש קובע כי במקרים מסוימים המוגדרים בחוק, ובהעדר קביעה אחרת של הצדדים לעסקה, עסקת מכר חוזר בניירות ערך והעברה לתיחום חשיפה ייחשבו לכל דבר ועניין כעסקאות מכר, ולא יחולו עליהן הוראות חוק המשכון.

הקביעה כי מדובר בעסקת מכר הולכת גם צעד נוסף במתן וודאות לעסקאות אלה, הואיל וסכנה נוספת היא שאם לא תוכר העסקה כעסקת מכר, הרי שהנכס ייחשב לנשאר בידי ה"מוכר" ואזי יוכלו נושים של המוכר להגיע אליו.

סיכום

רק ימים יגידו כמה גדולה תהיה השפעתו של חוק חשוב זה על יכולתם של תאגידים ישראלים לפעול בשוק העסקאות הפיננסיות הבינלאומיות ועל פיתוחו של שוק עסקאות פיננסיות ישראלי. עם זאת, כעורך דין המתמחה בעסקאות המבוססות על הסכם המסגרת של איסד"א, נותר לי רק לברך על חקיקה חשובה זו אשר העבירה הכנסת, ולהודות לכל העושים במלאכה מאחורי הקלעים, שהרי בקדמת הבמה טרחו רק שישה מתוך 120 השחקנים להצביע בעד החוק ואחד נוסף נמנע.

* הכותב הינו שותף בכיר במשרד אב-גנים אפיק ויינשטיין, הינו חבר בלשכות עורכי הדין של ישראל וניו-יורק ומתמחה בליווי חברות, עסקאות בינלאומיות ופיננסיות ומימון, לרבות עסקאות איסד"א. אין בסקירה כללית זו משום ייעוץ משפטי כלשהו ומומלץ להיוועץ בעורך דין בטרם קבלת כל החלטה בנושאים המתוארים בסקירה זו.

** כל המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.