התערבות הממונה על ההגבלים העסקיים ביחסי ספקי-המזון הגדולים

רקע

ביום 29 במאי 2003 לאחר חקירה שנמשכה מספר שנים וידעה הסתעפויות רבות, פרסם הממונה על ההגבלים העסקיים גילוי-דעת ביחס לנוהגים מסחריים בין ספקים דומיננטיים בתחום המזון^[1] לרשתות שיווק המזון הגדולות.^[2]

גילוי-הדעת עמד לעיון והערות הספקים והרשתות הנוגעים בדבר וכן לעיון והערות הציבור. בתום תקופת העיון, כך ע"פ האמור בגילוי-הדעת, עשוי הממונה להוציא קביעה בנדון מכוח חוק ההגבלים העסקיים^[3] וכן ישקלו על-ידו הליכים נוספים נגד הגופים המעורבים או חלקם.

מטרת גילוי-הדעת, כך על-פי הכתוב בו, להציב "תמרור אזהרה" בפני הספקים הדומיננטיים ורשתות השיווק הגדולות לבל ימשיכו בפרקטיקות שסומנו על-ידו כ"אנטי-תחרותיות".

הנוהגים העיקריים (בין הספקים הדומיננטיים לרשתות השיווק הגדולות) שסומנו כאנטי-תחרותיים:^[4]

(1) תשלום לכאורה של ספקים דומיננטיים לרשת שיווק (במישרין, באמצעות מתן הנחה ו/או הטבה אחרת) שעילתה, מטרתה או תוצאתה:

• צמצום מספר הספקים "על המדף" ברשת השיווק (ו/או לצורך השפעה על זהות הספקים שמוצריהם יוצגו על המדף);
• התחייבות מצד הרשת שלא להתחרות בספק באמצעות "מותג פרטי" (Private Label);
• התחייבות מצד הרשת שלא לייבא את מוצרי הספק ביבוא מקביל;
• הקצאת שטח תצוגה לספק הדומיננטי בשיעור העולה על מחצית מכלל שטח התצוגה שמקצה הרשת לאותו סוג מוצרים (שבמסגרת אספקתם אותו ספק הוא דומיננטי);
• הקצאת בלעדיות לספק הדומיננטי בתצוגת חוץ-מדף (Off-Shelf) לתקופת זמן מצטברת העולה על 30 יום ברציפות (או על-סך של רבעון בשנה קלנדארית).

(2) הסדר לכאורה בין ספק דומיננטי ורשת שיווק שמטרתו או תוצאתו:

• הגבלה, על-ידי הרשת, של יכולתם של ספקים מתחרים להגיב למבצע של הספק הדומיננטי (דהינו, לבצע ברשת מבצעים מתחרים);
• קביעת ותיאום של נתח-השוק של הספק (או של ספקים מתחרים) במכירות הרשת.

(3) קביעת מחיר המכירה לצרכן של מוצרי הספק הדומיננטי (או של מוצרי מתחריו) על-ידי הספק (חריג: קביעת הסכום המירבי של מוצר שייגבה מהצרכן או המלצה לגבי מחיר מוצר חדש לתקופת החדירה שלו (תשעת החודשים הראשונים ממועד השקתו).

(4) העברת מידע מספק לרשת שיווק בנוגע לכמות או תנאי מכירה של מוצריו ברשתות שיווק מתחרות; או העברת מידע מרשת שיווק גדולה לספק בנוגע למחיר, כמות או תנאי המכירה של מוצרים המסופקים לה, על-ידי ספק מתחרה.

(5) מעורבות ספק דומיננטי בסידור המדף) ברשת השיווק (לרבות קביעת מגוון המוצרים והספקים, נתחי-המדף שיוצעו להם, ו/או מיקומם על המדף).

ניתוח ראשוני

באיסור על הנהגים בסעיפים (1) ו-(2), ברמה העקרונית, אין כל חדש. מדובר לכאורה בוורסיות שונות ומוכרות של הסדרי אי-תחרות ומכסות, שסווגו כבר בתקדימים בעבר כאנטי-תחרותיים. בהקשר הנדון, כך על-פי עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים, החומרה היחסית, לכאורה, של ההסדרים המתוארים מקבלת משנה-תוקף נוכח העובדה שבמקרה הקונקרטי פגיעתם לכאורה בתחרות חמורה יותר בשל מעמדם הדומיננטי של הספקים שבהם מדובר, והמבנה האוליגופולי של שוק רשתות השיווק ושוק אספקת מוצרי-המזון בישראל.

החידושים לכאורה בעמדת הממונה על ההגבלים העסקים הינם בסעיפים (3) עד (5), שבהם נדון להלן.

קביעת מחיר אנכית (על-ידי ספק לרשת שיווק)

האיסור בסעיף (3) הינו על קביעת מחיר אנכית, למעט של מחיר מירבי ו/או מומלץ (לתקופת החדירה של מוצר). את האיסור הנ"ל יש לחלק בהקשר הנדון לשני חלקים.

בחלק הראשון, בכל הנוגע לאיסור על ספק לקבוע לרשת השיווק מחיר של מוצרים שסופקו לה על-ידי ספק אחר, אין כל חדש. קביעה כזו, לכאורה, כמוה כתיאום מחירים אופקי (בין מתחרים). החידוש היחסי הוא באיסור על ספק דומיננטי לקבוע לרשת השיווק מחיר לצרכן (קביעה אנכית) לגבי מוצריו שלו.

זו לא פעם ראשונה שהממונה על ההגבלים העסקיים מסווג קביעת מחיר לצרכן על-ידי ספק כ"הסדר כובל" (וישנם תקדימים גם בענף המזון). קיומו של איסור זה אף נרמז, לכאורה, בעקיפין, בפטור-הסוג לעניין הסדרי הפצה בלעדית (על דרך אי התחולה של הפטור על קביעת מחיר אנכית, למעט במקרה של מחיר מירבי או מומלץ). עם זאת, הפסיקה בישראל ובארה"ב בנדון אינה חד-משמעית. בהתאם, די ברור, לדעתנו, שלו בכך הייתה מתמצית חקירת הממונה על ההגבלים העסקיים בשווקים הנדונים, ככל הנראה, לא היה הממונה מפרסם את גילוי-הדעת הנדון.

העברת מידע בין ספק לרשת שיווק

ענייננו של האיסור בסעיף (4) בהעברת מידע בין גופים עסקיים בנוגע למחירים, כמויות ותנאי מכירה. העברת מידע בין גופים עסקיים מתחרים עלולה בדרגת הסתברות גבוהה להיות בעייתית בראי חוק ההגבלים העסקיים. גם בכך, ברמה העקרונית, אין (יחסית) משום חידוש.

ובכל זאת, החידוש היחסי כאן, בהנחה שלא רואים ברשת השיווק מתחרה (או מתחרה פוטנציאלית) של הספק,^[5] הינו באיסור המוסק לכאורה מעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בנוגע להעברת מידע בין הספק לרשת השיווק (דהינו, גם בין גופים עסקיים שאינם מתחרים). ניתן להניח, שעמדת הממונה נובעת מתוכן המידע המוחלף כפי שזה מתואר על-ידו ובשל המבנה האוליגופולי של השווקים שבהם מדובר.

מעורבות ספק באופן השיווק ברשת

האיסור בסעיף (5) עוסק במעורבות הספק באופן השיווק ברשת. באיסור זה, ככל שמדובר באיסור על התערבות שאינה חוסמת מתחרים, טמון להערכתנו עיקר החידוש בעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים.

סוגית מעורבות הספק באופן השיווק של רשת השיווק נדונה בהרחבה על-ידי רשויות תחרות אחרות בעולם (במיוחד, בארה"ב ובאנגליה), ואין ספק שגבולות גזרת המותר בראי חוק ההגבלים העסקיים בישראל בנושא זה עוד תצרכנה ליבון וליטוש. די אם נזכיר, שבמעורבות מצד הספק כאמור, כל עוד אינה גורמת לחסימת מתחרים, יש גם משום יעילות כלכלית ומידה מוגברת של התחשבות ברצון וצורכי הצרכן (שלעתים מזומנות, מוכרים טוב יותר לספק מאשר לרשת השיווק).

* עו"ד יגור הוא שותף במשרד עורכי-הדין שביט, בר-און, ענבר ושות'; עורך תחום דיני הגבלים עסקיים באתר המשפט הישראלי - פסקדין www.PsakDin.co.il, מחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים – מהדורה שלישית, מעודכנת ומורחבת", הוצ' ניר ספרות משפטית, תשס"ב-מרץ 2002 (ראה – www.anti-trust.co.il; חבר ועדת הגבלים עסקיים של לשכת עורכי-הדין; ומרצה לדיני הגבלים עסקיים באוניברסיטת בר-אילן (מסלול לתואר שני במשפטים), בבית-הספר למשפטים של המכללה האקדמית נתניה ובמרכז הבינ-תחומי הרצליה (בית-הספר למינהל עסקים).

** תודתי נתונה לעוה"ד אמיר ויתקון וגבי סוסנוביץ ממחלקת ההגבלים העסקיים במשרדנו על הערותיהם המועילות.

*** המידע המוצג במאמר הינו כללי בלבד, ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חיווי-דעה משפטי לגבי מקרה קונקרטי כלשהו. המחבר אינו נושא באחריות כלשהי כלפי הקוראים; ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או הנרמזים במאמר.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.