הזכות לפיצויים בגין הפגיעה בכבוד והאוטונומיה

אחד מפסקי הדין החשובים ביותר שניתנו בנושא זכויות חולים ניתן ע"י בית המשפט העליון "(. חשיבותו שלהלכת מאיסה מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל )להלן: "בע"א 2781/93 פסק הדין הוא ביצירת עוולה חדשה פגיעה בזכות האוטונומיה, וכן הנחת התשתית הנורמטיבית לגישה המעדיפה את בחינת הקשר הסיבתי ע"פ מבחן יצירת הסיכון ואובדן הסיכון על פני מבחן עודף ההסתברות. המערערת הנה נכה, ילידת 1959, שסובלת מאז לידתה מדפורמציה בכף רגלה השמאלית. בערך במחצית 1987 החלה המערערת לסבול אף מכאבים בכתפה הימנית. מאחר שטיפול סימפטומטי לא עזר, נערכו צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות, שבעקבותיהם אובחנה "קליטה דיפוזית".

ביום 5.1.88 אושפזה המערערת בבית החולים "כרמל", לצורך ניתוח ברגלה השמאלית. כעבור יומיים, נותחה המערערת ובוצעה ביופסיה בכתפה הימנית, בשל חשד לגידול בכתף ובשל הצורך באבחנה ברורה לסיבת הקליטה "הדיפוזית" שנתגלתה במיפוי העצמות. השינוי בניתוח חל, ככל הנראה, בעקבות החלטה של הרופאים, שנתקבלה בסמוך לניתוח, לפיה הממצא בכתף מחייב ניתוח דחוף יותר מניתוח הרגל.

ביום האשפוז הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח ברגל. יומיים לאחר מכן, כשהייתה על שולחן הניתוחים, ולאחר שקיבלה תרופות מטשטשות הניתנות לחולה בטרם הוא מועבר מהמחלקה האורטופדית בבית-החולים לחדר הניתוח, הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח בכתף.

בניתוח לא מצאו הרופאים דבר, ולאחר חמישה ימי אשפוז שוחררה המערערת מבית-החולים והופנתה להמשך טיפול במרפאות החוץ של בית-החולים. בעקבות הניתוח, נותרה כתפה של המערערת קפואה. עם נכות בשיעור %35. אלמלא הביופסיה, יש להניח שהכתף לא הייתה קפואה.

המערערת הגישה כנגד המשיבים תביעה לפיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה בניתוח שנערך בכתפה. את תביעתה השתיתה המערערת על עילת הרשלנות בלבד. בתביעה נטען כי המערערת לא ידעה כלל על כוונת הרופאים לנתח את כתפה הימנית והדבר נודע לה רק לאחר שהתעוררה מההרדמה בניתוח. כמו כן טענה המערערת לרשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה, הן ביחס לעצם ההחלטה לבצע את הביופסיה והן ביחס לטיפול שניתן לה לאחר ביצוע הביופסיה.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת הרשלנות על כל חלקיה אשר לטענה כי המערערת כלל לא הסכימה לניתוח הביופסיה, קבע השופט המחוזי כי המערערת הייתה ערה לבעיה בכתפה עוד בטרם אושפזה, וכי אין יסוד בראיות לטענתה כאילו הוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה ולא ברגלה.

בבית המשפט העליון נחלקו הדעות בשאלה האם יש לראות בהתנהגות הרופאים הנ"ל באי קבלת הסכמה מדעת לביצוע הניתוח, אך רק לכאורה, השופטת בייניש בדעת מיעוט סברה כי יש להחיל את עוולת הרשלנות, לעומת זאת כב' השופט אור בדעת הרוב ראה לקבוע כי התנהגות הרופאים אינה מגיעה לכדי רשלנות, אך היא בהחלט פגעה באוטונומיה של החולה, פגיעה המקימה לה זכות לפיצויים. לעומת זאת בשאלת הקשר הסיבתי הייתה תמימות דעים בין השופטים, לעניין אופן בחינת שאלת הקשר הסיבתי, לפי מבחן "החולה הסביר" כלומר "כיצד היה מחליט חולה סביר אילו היה נמסר לו המידע המלא", במקרה כזה, אין די בקביעה כי לא הוכח על-פי עודף מאזן ההסתברויות שהחולה היה בוחר למנוע את הטיפול. לפי אותה גישה, בהעדר הוכחה מספקת של הקשר הסיבתי, אין מקום לזכות את הניזוק בפיצוי מלא בגין נזקיו, אולם אין זה ראוי למנוע ממנו כל פיצוי רק מכיוון שפעולתו הרשלנית של המזיק מנעה ממנו להוכיח כי ההתרשלות היתה הגורם לנזקיו, ועל כן במקרה כזה יש להעריך מה הסיכוי שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הטיפול. שיעור הנזק בגינו יחויב המזיק יקבע בהתאם להערכת הסיכוי כאמור. בין השופטים הייתה מחלוקת על דרך היישום של הגישה שהוביל לתוצאות שונות.

הפגיעה באוטונומיה - נזק בר פיצוי לפי פקודת הנזיקין

זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת. במסגרת זו נקבע, כי "מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה )הכפופה אמנם לחריגים( לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו"

על רקע זה, יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת "נזק" האמורה. זאת, בין אם נראה בה משום פגיעה ב"נוחותו" של אדם, ובין אם נראה בה משום "אבדן או חיסור כיוצאים באלה", כלשון הגדרת נזק בסעיף 2 לפקודה.

השופט אור בדעת הרוב הציע לאור העקרונות שהתווה לפסוק פיצוי בסך 15,000 ש"ח בגין הפגיעה בזכותה לאוטונומיה לאחר שקבע שנסיבות מתן ההסכמה על ידי המערערת לא עומדות בדרישות להסכמה מדעת. גם אם למערערת היתה ידיעה כללית על כך שיש לבצע ביופסיה בכתפה, הרי שעל הכוונה לבצע את הביופסיה בזמן ובמקום בהם נעשתה למדה המערערת רק סמוך מאד לביצוע הפרוצדורה, בהיותה בחדר הניתוח. בכך לא התאפשר למערערת להפעיל שיקול דעת של ממש בדבר ביצוע הפעולה האמורה בגופה, ונפגעה זכותה היסודית לשלוט על שייעשה בגופה.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בחנה את השאלה האם יש לפצות את המערערת בגין התרשלות המשיבים בקבלת הסכמה מדעת לביצוע ניתוח בכתפה, ואם כן - בגין איזה נזק, תוך שהיא מיישמת את מבחן הערכת הסיכויים לעניין הקשר הסיבתי. השאלה היא כיצד נתחקה אחר מידת הסיכויים לקבלת החלטה כזו או אחרת על-ידי המערערת אילו נתבקשה הסכמה מדעת?

לדעתה יש לראות בראש הנזק בגין פגיעה באוטונומיה, ראש נזק עצמאי לכל דבר, המתווסף על פיצוי בגין נזקי הגוף או נזקים אחרים ואינו משמש להם תחליף. אלה הם ראשי נזק נפרדים, הפורשים את הגנתם על אינטרסים שונים. הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה מעניקה הגנה למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה ולזכותו לקבל מידע לצורך גיבוש עמדתו ביחס לביצוע טיפול רפואי

השאלה היא איזה הוא המבחן שישמש אותנו בהערכת הנזק לאוטונומיה של האדם העומד לפנינו? האם יש לאמץ את נקודת המבט של החולה הספציפי, ולפיה לבחון את השפעת המידע שלא נמסר על תחושותיו שלו )המבחן הסובייקטיבי(; האם יש לבחון את הנזק שנגרם עקב הפגיעה באוטונומיה דרך עיניו של החולה הסביר )המבחן האובייקטיבי(; או שמא יש לאמץ נקודת השקפה אחרת, המשלבת יסודות אובייקטיביים תוך שימת דגש על נסיבותיו המיוחדות והייחודיות של החולה שלפנינו )המבחן המשולב(?

לדעתה של כב' השופטת שטרסברג כהן המבחן המשולב הוא המבחן אותו הצענו כמבחן הראוי לצורך התחקות אחר מידת הסיכויים לקבלת החלטה מסויימת על ידי החולה, אילו נתבקשה הסכמה מדעת. לצורך הערכת הנזק על בית המשפט להעריך את מידת הפגיעה באוטונומיה של החולה עקב אי מסירת המידע שהיה צריך להימסר לו. המידע שחייב הרופא למסור לחולה אינו כל מידע שהחולה יכול היה לרצות לקבל, כי אם, הוא אך ורק המידע שביחס אליו נקבע כי אי מסירתו מהווה התרשלות בקבלת הסכמה מדעת. לפיכך, בבוא בית המשפט להעריך את הנזק שנגרם לחולה עקב הפגיעה באוטונומיה, עליו לבחון את הנזק שנגרם עקב אי מסירת המידע הספציפי שהיה חייב להימסר לחולה.

השופטת שטרסברג כהן , מצטרפת לדעתו של השופט ת' אור בדבר הזכות לפיצוי תחת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולסכום שנקבע על ידו כפיצוי. אך לדעתה, את הפיצוי תחת ראש נזק זה יש להוסיף לפיצוי על מחצית שיעור נזקי-הגוף שיש לפסוק למערערת עקב ביצוע הניתוח ללא קבלת הסכמתה מדעת.

השופטים ברק, ש. לוין, חשין ואנגלרד הצטרפו לדעתו של השופט ת.אור וזאת מבלי להכריע בגישה שהעלתה כב' השופטת שטרסברג כהן, אך מבלי לדחות אותה )כב' השופט חשין התבטא שהוא נמשך אחר התיאוריה של הערכת הסיכויים לקיומו של קשר סיבתי )להבדילה מדוקטרינת עודף ההסתברויות(, בנסיבות שבהן מתקשה הנפגע-התובע, )גם( בשל מעשי הנתבע ומחדליו, להוכיח קשר סיבתי בין מעשי הנתבע ומחדליו לבין הנזק שנגרם לו )לתובע(. הצדק שבהחלת עקרון חלוקת הנזק ופיזורו עדיף על הצדק שבעקרון "הכל או לא-כלום".(

הלכת מאיסהיישומה של

הלכת מיאסה עלי דעקה כבר חילחלה לתודעת בתי המשפט. בע"א )ת"א( 3585/98 פלונית נ' קופת חולים הכללית )פס"ד מיום 23/1/2000( אימץ בית המשפט המחוזי את ההלכה הנ"ל וקיבל את ערעורה של התובעת ילידת 1942, אשר סבלה במשך שנים מציסטות בשני השדיים, שהצריכו בדיקות וטיפולים. בהתאם לממצאי הבדיקות היו הגידולים שפירים. ב- 1.3.87 הופנתה המערערת על ידי הרופא המטפל למחלקה לכירורגיה פלסטית, בביה"ח קפלן, שם הומלץ לה על עריכת ניתוח כריתה )תת עורית( + שחזור של השדיים. אין מחלוקת, ואף נקבע בפסק דינו של בית המשפט השלום כי היתה זו הפגישה היחידה של התובעת עם הכירורג לפני הניתוח. ביום 14.7.87 עברה המערערת ניתוח לכריתה ושחזור של השדיים לאחר שחתמה על טופס הסכמה לניתוח.

הניתוח מיום 14.7.87 נכשל המערערת סבלה מסיבוכים קשים: עיוותים קשים, כאבים, הצטלקות קשה סביב שתלי הסיליקון, כושר גופני מוגבל ביותר, נמק של הפיטמות ובעקבות זאת נזקקה לטיפולים רפואיים אינטסיביים שהובילו לכך שהתובעת נאלצה לעבור ניתוחים נוספים, אולם חרף הטיפולים והניתוחים המתקנים, לא נפתרו בעיותיה הרפואיות השונות של המערערת ובכללם הכאבים, המוגבלות בתנועה, התרופפות שרירי הבטן, שינויים לרעה בעת חילופי מזג אויר, הפרעות במערכת העיכול, כאבי בטן ופגמים אסתטיים, לרבות ההשלכות הנפשיות של הבעיות הנ"ל.

הערכאה הראשונה הגיעה למסקנה, באשר לידיעתה המוקדמת של המערערת בדבר הסיבוכים והסיכונים הצפויים לה מהניתוח, מכיוון שלמערערת היה עבר ארוך של טיפולים וביופסיות ועבר משפחתי של מחלת הסרטן, ולכן אין כאן מצב שבו המלצת הרופאים נחתה עליה בהפתעה. בשל כל אלה נקבע כי התובעת הייתה מודעת היטב לאופציה הניתוחית.

בית המשפט המחוזי בקבלו את הערעור קבע כי לא ניתן להתייחס לחתימתה של המערערת על טופס ההסכמה כאל גיבוש הסכמה מדעת לביצועו של הניתוח שכן הסכמת המערערת לא הייתה מבוססת על מלוא המידע שפרטיו מנויים בטופס האמור, כתב ההסכמה לניתוח כשלעצמו אין בו כדי להכריע את הכף שמא הוחתם החולה על דרך השגרה. אם לא הוסברו לחולה, לפני מתן הסכמתו לביצוע בדיקה מסוימת, הסיכונים הכרוכים בה - כי אז ההסכמה תהיה חסרת נפקות, דברים אלה נכונים, בדרך של היקש, גם על ביצוע ניתוח, ומי שנתן הסכמה לביצוע ניתוח מבלי שקיבל הסברים על הסיכונים הנובעים ממנו - הסכמתו איננה תקפה, על התוצאות הנובעות מכך למוסד הרפואי.

בעקבות הערעור הוחזר התיק לבית משפט השלום אשר פסק פיצויים בסכום של 180,000 ש"ח מהם פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה בסך 50,000 ש"ח.

באתר המשפט הרפואיתחום הרשלנות הרפואיתעו"ד יונתן דייויס מתמחה במשפט רפואי ועורך ". דין ופסיקה במשפט הרפואיומחברו של הספר " , www.PsakDin.co.il ""פסק דין

כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על המאמר.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.