הולדה בעוולה - נזקו של התובע

לאחרונה, עולה שוב על סדר יומה של מערכת המשפט בדיני הנזיקין, סוגית "ההולדה בעוולה".

בתמצית, טוען התובע "בהולדה שבעוולה" - "טוב היה אלמלא נולדתי", וזאת לאור נכות קשה המסבה לו סבל ואומללות.

התובע בעילה של "הולדה בעוולה", צריך לעבור שלוש משוכות:

א. הוכחת רשלנות המוסד הרפואי באבחון מום חמור בעובר, במסגרת מעקב ההריון.

ב. "קשר סיבתי", קרי, המום עמו נולד הילוד, לו היה מתגלה במעקב הריון, היה מצדיק הפסקת הריון.

ג. אומדן הנזק בתביעות של "הולדה בעוולה".

מאמר זה דן במשוכה השלישית בלבד.

הבסיס לפסיקת הפצויים "בהולדה בעוולה":

אומדן הנזק בתביעות נזיקין, מושתת על עקרון "השבת המצב לקדמותו", לפיו, הפיצוי המגיע לתובע נועד להשוות את מצבו, ככל האפשר, למצבו, אלמלא אירוע הנזיקין.

לכאורה, קיים קושי ביישום עקרון זה בתיקי "הולדה בעוולה", שהרי גם לשיטת התובע, לא היה לו סיכוי להיוולד בריא, ואין בפיו אלא טענה לנזק בגין שלילת הזכות למניעת חיים.

כפי שיפורט להלן, אין מחלוקת בפסיקה כי בראשי נזק כגון עזרת צד ג', רכישת אביזרים רפואיים, ניידות וכל ראש נזק אחר, שמטרתו לסייע לנכה להתמודד עם נכותו, אין צידוק משפטי "להפלות" את התובע "בהולדה שבעוולה".

שני ראשי הנזק "הבעיתיים" מבחינת התובע "בהולדה שבעוולה" הם "הפסדי שכר", שהרי אלמלא נולד, לא היה משתכר כלל, "וכאב וסבל", שהרי ברירתו היא "אין חיים".

יש, איפוא, לדון בשאלה האם ישנה הצדקה מוסרית להפלות את התובע ב"הולדה שבעוולה" רק בשל אופי תביעתו, או שצריכים לחול גם לגביו, כל ראשי הנזק המקובלים בדיני הנזיקין, לאחר שהוכיח את רשלנות המזיק.

פסק הדין בענין זייצוב )ע"א 518/82 (:

שופטי הרוב בבית המשפט העליון הכירו בקיומה העקרוני של עילת "הולדה בעוולה", אם כי לא היתה תמימות דעים לגבי סוג המקרים בהם ידרשו בתי המשפט להחיל הלכה זו )מידת חומרת המום וכו'(.

גם בשאלת "אומדן הנזק" של התובע בעוולה זו, לעומת תובע נזיקין רגיל, נחלקו שופטי בית המשפט העליון בענין זייצוב לשתי גישות.

הגישה השמרנית:

בפס"ד זייצוב, קובעת כב' השופטת בן פורת:

"אין כוונתי לעריכת השוואה בין ילד כזה לבין ילד הנולד בריא ושלם כי אם

למצוי הפוטנציאל הקיים כדי שיתפקד טוב יותר ויסבול פחות במצבו הנחות".

והנימוק:

"חיוב המזיק על בסיס של השוואה עם ילד בריא פירושו הענשה על

יסוד מציאות דמיונית" .

לגישתה של כב' השופטת בן פורת, לא ניתן בשלב אומדן הנזק להתעלם מכך שמדובר בתובע הטוען בכתב תביעתו כי לא היה עובד מעולם ולא היה נהנה מעולם מחיים, משום שצריך היה, מלכתחילה, למנוע הבאתו לחלל העולם.

לעמדה זו הצטרף גם כב' השופט המנוח דב לוין, אם כי בהסתייגות, הואיל ולדעתו יש בגישה זו כדי לגרום לאי מיצוי הצדק כלפי התובע "בהולדה בעוולה", אך הפתרון הוא בידי המחוקק.

על אף זאת, יישום גישה זו, לכלל אומדן הפיצויים לפי ראשי נזק נותר טעון פרשנות, הואיל וכב' השופטת בן פורת לא חיוותה דעתה, כיצד יש לבטא את האבחנה אליה הגיעה, באומדן הפיצויים .

התייחסה לכך כב' השופטת פלפל בת.א. 1165/92 פלונית נ' ד"ר שלו )פס"מ תשנ"ה )3(, 197(:

"עם זאת, היא )כב' השופטת בן פורת - ר.ו.( לא הגדירה את

הכלים המתאימים לצורך ביצוע אותה ערכה".

יתרה מכך, ניתן לטעון כי גם לשיטת כב' השופטת בן פורת פסיקת "השכר הממוצע במשק" עם הגיעו של הנכה לבגרות, כדי שיוכל לכלכל עצמו, נכללת בגדר "מיצוי הפוטנציאל הקיים לתפקוד טוב יותר", גם אם אין בפיו טענה כי אלמלא הרשלנות, היה משתכר כאדם בריא.

על המעוול לדאוג לכך שהנכה, פרט לסיפוק צרכיו הרפואיים והסעודיים, יוכל לכלכל עצמו בכבוד ועל כן, הזכות לפיצוי בגין הפסד שכר, צריכה לחול גם על התובע "בהולדה שבעוולה", גם אם לא מאותם טעמים מקובלים.

לעניין "כאב וסבל", ספק רב אם ניתן לאבחן בין האומללות שנגרמה לתובע שהיה בריא קודם לעוולה, ובין ילד שנולד בעוולה, שהרי, בעוד לילד הבריא, עוד היתה תקופה בה הספיק להנות מחייו, התובע ב"הולדה בעוולה" לא זכה ולו לדקת חסד אחת של הנאה.

הגישה הליברלית:

כב' הנשיא ברק לא ראה טעם להפלות לרעה את התובע "בהולדה שבעוולה", בכל הקשור לאומדן הנזק, לאחר שחלף בהצלחה על שתי המשוכות הראשונות.

לגישתו, לאחר שהוכחו רשלנות וקשר סיבתי, יש לאמוד את הנזק על פי הדין המקובל בכל תיק נזיקין:

"גישתי זו מתבססת על קיומם של החיים עצמם ועל אי יכולתנו להשוותם לאין חיים. השוואה כזו אינה אפשרית ואינה נדרשת. הקטין אינו מבקש לחזור למצב של אין חיים ואין אנו מעמידים לפניו נטל זה".

וכן:

"אמת הדבר, חיים ללא מים לא היו אפשריים שאפילו פעל הרופא בזהירות, אך משפעל ללא זהירות הוא יצר חיים במים. נזק זה אין להעריך בהשוואה לאי חיים )שכן הערכה זו מעריכה את החיים עצמם(, אלא בהשוואה לחיים ללא מום".

לגישה זו הצטרף גם כב' השופט ש. לוין , אם כי בהסתייגות:

"חולשתה של דרך זו, שהיא אינה תואמת את העקרונות המקובלים עלינו מימים ימימה של השבת המצב לקדמותו".

על אף אופי התביעה, מלכתחילה, הרי שלאחר שנמצא כי ברשלנות הובא לעולם, זכאי הניזוק להשוואה לאדם בריא ובמלים אחרות, חל גם על התובע "בהולדה שבעוולה", כלל "השבת המצב לקדמותו".

סיכום ההלכה בפ"ד זייצוב:

מדובר, איפוא, בשתי גישות קוטביות.

גישתה השמרנית של כב' השופטת בן פורת, שאינה נכונה לנתק בין משוכות התביעה לענין האחריות ובין אומדן הנזק, אל מול גישתו הליברלית של כב' השופט ברק, לפיה, לאחר שהוכחו רשלנות וקשר סיבתי, זכאי התובע ל"סל פצויים" המקובל בדיני נזיקין.

גישת כב' השופטת בן פורת מיטיבה עם המזיק בעוד גישת כב' הנשיא ברק מיטיבה עם הניזוק, ועל כן, אין מדובר במחלוקת פילוסופית בלבד, אלא בסוגייה בעלת השלכות כבדות משקל על שיעור הפיצויים המגיע לתובע ב"הולדה שבעוולה".

העובדה כי בחירה בגישתה של כב' השופטת בן פורת תביא לקיפוח משמעותי בפסיקת הפיצויים לתובע "בהולדה שבעוולה", היוותה נדבך מרכזי בהחלטת כב' השופט ש. לוין לתמוך בגישתו של השופט ברק.

יתרה מכך, גם כב' השופט דב לוין המנוח, הסכים עקרונית לכך, שגישת כב' השופטת בן פורת גורמת לאי צדק לתובע, אך, לשיטתו את הפתרון צריך לתת המחוקק ולא הפסיקה.

שלשה מתוך ארבעת שופטי הרוב הסכימו כי גישתו של כב' הנשיא ברק היא "הצודקת", גם אם לאו דוקא "הנכונה" בראי המקובל של דיני הנזיקין.

בפס"ד זייצוב לא נפסקו הפצויים בבית המשפט, הואיל והצדדים התפשרו וכך נותר פס"ד זייצוב לא חד משמעי, ככלל, ובסוגית אומדן הנזק, בפרט.

הפסיקה לאחר פ"ד זייצוב:

לא בכדי התחבטו בתי המשפט המחוזיים, שנדרשו לפסוק נזק לתובע שהוכיח כי "נולד בעוולה".

מעניינות במיוחד החלטותיה של כב' השופטת פלפל, בשני מקרים שונים.

בת"א 1165/92 פלונית נ' ד"ר שלו )פס"מ תשנ"ה )197 )3( לא נדרשה אמנם כב' השופטת פלפל לפסוק פיצוי, אך נתנה פרשנותה לפ"ד זייצוב.

גישתו של כב' הנשיא ברק זכתה לביקורת:

"לקביעתו זו של כב' השופט ברק השפעות מרחיקות לכת ככל הנוגע לגובה הפיצויים שהניזוק יהא זכאי להם. יש בה גם סטייה לא מוסרית כפי שעולה מדברי השופטת בן פורת שם, מההלכות המקובלות של רסטיטוציו. כמו כן, היא עשויה ליצור שוויון בין ניזוק שמקור נזקו הינו ברשלנות רופא לבין ניזוק שמקור נזקו העיקרי הוא טבע מומו שלו".

כב' השופטת פלפל התוותה את המבחן הבא, ברוח גישתה של כב' השופטת בן פורת:

"השאלה הנכונה שצריכה להציג במקרה הנוכחי היא: באיזה מצב היה היילוד )שהוא עצמו אינו ניזוק( אלמלא בוצעה כלפיו העוולה הרשלנית של אי מתן ייעוץ נכון.

התשובה היא שהוא היה במצב תיאורטי שבו יכול היה לשקול את הוצאות הקיום והסבל שיהיו מנת חלקו בגין נכויותיו השונות אם יבחר בחיים לבין "הסיכון" בהוצאות ובסבל כזה אם יבחר באי קיום.

מכאן, שהנזק אינו עצם הלידה אלא ההוצאות בגין הלידה שנבעו ממניעת אפשרות הבחירה במועד הרלוונטי עקב רשלנות בטיפול".

בדומה לכב' השופטת בן פורת, גם כב' השופטת פלפל נמנעה מלהגדיר מה כוללות "ההוצאות בגין הלידה", ובפרט בסוגית זכות התובע לתבוע "הפסדי שכר" ו"כאב וסבל".

לעומת זאת, בפסק דינה מיום 23.8.00 בת"א 1567/93 )פלונית נ' ד"ר שטיינהרץ - לא פורסם(, נדרשה כב' השופטת פלפל לפסוק את הנזק של תובעת בהולדה בעוולה ובעשותה זאת, העדיפה דוקא את גישתו הליברלית של כב' הנשיא ברק בענין זייצוב.

בהחלטתה זו, ניתן משקל רב לעובדה כי כאשר נידון בבית המשפט העליון ערעור בשאלת החבות בתביעה של הולדה שבעוולה, לא אבחן בית המשפט העליון בין אופי התביעה ואומדן הנזק.

ספרו של עו"ד י. דיוויס )"דין ופסיקה במשפטכב' השופטת פלפל ציטטה בפסק דינה, מתוך הרפואי"(:

"כל בעל מום זכאי לפיצוי בכפוף להוכחת הרשלנות ועל פי נקודת מוצא זאת, אין נפקא מינא כיצד מוגדר סוג התביעה. גישה זו אומצה לדעתנו גם בפסק הדין של ביהמ"ש בעניין , שם בדק בית המשפט אם הוכחה רשלנות מבלי לדקדק יתר על434/94 גל וברמן נ' מכון מור (.דיוויס לעיל, בעמ' 103-104המידה בהגדרת סוג התביעה )

ומסקנתה של כב' השופטת פלפל:

"מכאן, כי גם כאן ניתן לדון בתביעתה של התובעת 1 מבלי לדקדק יתר על המידה בהגדרת סוג התביעה שבענייננו ביחוד לאור העובדה כי באותו מקרה דובר על מומים הדומים למקרה דנן".

לאור זאת, נפסקו פיצויים בגין הפסדי שכר וכאב וסבל, על פי אמות המידה המקובלות בנזיקין.

, התחבט גם כב' השופט עזרא קמא בפרשנות פס"דבפ"ד בענין רחל רזון )ת.א. 697/94( זייצוב בענין אומדן הנזק לתובעת ל"הולדה שבעוולה".

מחד גיסא, עמדתה של כב' השופטת בן פורת:

"ההשוואה אינה בין ילד שנולד בריא ושלם לבין הילד שנולד עם מום, כי אם למיצוי הפוטנציאל הקיים כדי שיתפקד טוב יותר ויסבול פחות במצבו הנחות.

מאידך גיסא, עמדת כב' הנשיא ברק:

"כל נזק יזכה לפיצוי ומידת הנסיבות תשפיע על שיעור הפיצויים והכל לפי אמות המידה הרגילות לפצויו של נזק על פי דיני הנזיקין".

בהעדיפו את גישת כב' השופט ברק, קובע כב' השופט קמא:

"מקובל עלי העקרון כי במקרה זה, כמו בכל מקרה של נפגע רשלנות, זכאי הניזוק לפצויים כדי להחזיר את מצבו של הנפגע לקדמותו, אלמלא הפגיעה או המום בעניינו.

בת.א. 1591/96 יהודה נ' מרכז רפואילאחרונה, ניתן פסק דינה של כב' השופטת י. הכט וגם שם הועדפה גישתו של הנשיא ברק:אסף הרופא

"דומני שגישת השופטים ברק וש. לוין מאזנת באופן ראוי בין המציאות שבה התובע קיים וגם סובל, המחייבת הגמשה של הכללים הקונבנציונלים של דיני הנזיקין ובין השאיפה לשמור על המסגרת" )עמ' 8 לפ"ד(.

וכן:

"השופטים ברק וש. לוין )כתוארם אז( ביקשו להתגבר על הקושי הלוגי באמצעות השוואת חייו הפגומים של הקטין התובע באותו ענין לא לאי חיים אלא לחיים ללא מום" )עמ' 7 לפ"ד(.

אמנם, פסק דין זה דן רק בשאלת החבות אך ניתן להקיש ממנו, גם למחלוקת בין שתי הגישות בפ"ד זייצוב, לעניין אומדן הנזק.

סיכום:

1. ככלל, גישתו הליברלית של כב' הנשיא ברק, המיטיבה עם הניזוק, הועדפה על פני גישתה של כב' השופטת בן פורת, המיטיבה עם המזיק, הואיל ואין הצדקה מוסרית לקפח את מעמדו של התובע שזכה בתביעת "הולדה בעוולה".

2. ההכרעה בסוגית "עדיף מוות מחיים" היא סוגיה של "קשר סיבתי" ולא של אומדן הנזק, גם אם פירושו הדבר, הגמשת עקרון יסוד בדיני נזיקין.

3. ניתן לסכם ולאמר, כי אם עבר התובע את המשוכות הגבוהות בשאלת הרשלנות והקשר הסיבתי, אין לקפחו באומדן הנזק, רק בשל המשמעות הפילוסופית של תביעתו.

פס"ד שאוזכרו:

לע"א 518/82 בענין זייצוב

לת.א. 1591/96 יהודה נ' מרכז רפואי אסף הרופא

לת.א. 697/94 בענין רחל רזון

ל- 434/94 גל וברמן נ' מכון מור

למדור דיני רשלנות רפואית

* עו"ד רון וורמברנד עוסק בתחום הנזיקין ורשלנות רפואית

** כל המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"