מבוא
התופעה של היזדקקות הציבור לרפואה המשלימה מתפשטת בקצב מהיר. כיום הביקוש לטיפולי הרפואה המשלימה הוא כה גדול עד כדי כך שאינו פוחת מהצורך להיזקק לרפואה הקונבנציונלית. מכיוון שמדובר בתחרות כלכלית של ממש ראוי לבחון את היקף ההזדקקות של הציבור לרפואה המשלימה זאת לפני שאנו בוחנים כיצד מוסדרת הרפואה המשלימה בחוק ומה אחריותם המקצועית של המטפלים ברפואה המשלימה[1].
בסקר שנערך בארה"ב אודות הרפואה האלטרנטיבית המצוטט בהרחבה בספרות הרפואית NEW ENGLAND JOURNAL OF MEDICINE (להלן - NEJM)[2] נמצא כי יותר אמריקאים פנו לטיפולים המוצעים ע"י הרפואה המשלימה מאשר לרפואה קונבנציונאלית . בשנת 1998 פורסם מאמר מעקב[3] אשר הצביע על גידול ניכר בהיזדקקות לטיפול אלטרנטיבי. המחקר גילה כי % 42.1 אמריקאים פנו לפחות לסוג אחד לפחות מתוך 16 סוגים של טיפולים אלטרנטיביים במשך שנת 1997, ריבוי של 33.8% בהשוואה לשנת 1990. למעלה מ- 75 בתי ספר רפואיים מרכזיים התחילו ללמד קורסים הקשורים לרפואה אלטרנטיבית. יתירה מזאת, מדובר בתעשייה של ממש המייצרת תשתית מדעית, ספרות מקצועית וסטנדרטים מקצועיים הכוללים הכשרה אקדמית. המחקר מגלה שהציבור האמרקאי ביקר 425 מיליון פעם אצל מטפלים אלטרנטיביים והוציא 10.3$ מיליארד דולר לטיפול רפואי חילופי לרפואה הקונבנציונלית.
למרות הגידול הדראמטי של הרפואה המשלימה או האלטרנטיבית, היא עדיין לא הגיעה לבשלות מקצועית עצמאית זאת נוכח המתח הקיים בינה ובין הרפואה הקונבנציונלית, שאינה מכירה בה אלא כאחותה החורגת. הגישה הרווחת בקרב ציבור ניכר של רופאים היא שהרפואה המשלימה מנסה להסיג את גבולה של הרפואה הממוסדת ולהצר את רגליה ללא בסיס מדעי. בהקשר זה ראוי לציין כי ההסתדרות הרפואית האמריקאית (AMA )[4] ניסתה למנוע ממטפלים אלטרנטיביים לטפל במטופליהם בטיפולים כירופרקטיים. בעיתונות האמריקאית[5] פורסמה ביקורת חריפה אודות הטיפולים האלטרנטיביים בטענה כי התאוריות עליהן הם מבוססים לא נבדקו באופן מדעי והם עלולים להזיק למטופלים יותר מהתועלת שהן מביאות.
במאמרנו ננסה להשיב לשאלה מהי אחריותו המקצועית של המטפל ברפואה המשלימה לנזק שעלול להיגרם למטופל, האם בהעדר מעמד חוקי לרפואה המשלימה והאלטרנטיבית, קיימת חובת ביטוח אחריות מקצועית, כיצד מוגן המטופל במקרה של נזק שעלול להיגרם לו בטיפול לא קונבנציונלי, ומהי אחריותו של משרד הבריאות, שעל אף חוסר ההסדר החוקי נוהג להנפיק "תעודות הכרה במעמד" ובכך להכשיר למעשה חלק מהמקצועות הלא רפואיים ובכך יוצר נורמה חדשה של הכרה במקצועות בריאות בלתי חוקיים. אנו מציעים הגדרה שונה לרפואה משלימה ולרפואה אלטרנטיבית, ונוכח ההבחנה בין סוגי הטיפולים נייחד את השאלות הנ"ל לאחריות המטפל ברפואה משלימה.
הגדרת הרפואה המשלימה או האלטרנטיבית
קיים בלבול בהגדרת סיווג הטיפולים הלא קונבנציונלים. יש המגדירים את הטיפולים שאינם נמנים על הרפואה הקונבנציונלית כ"רפואה אלטרנטיבית", ויש המעדיפים להשתמש במינוח "רפואה משלימה" כשכוונתם לטיפול לא קונבנציונאלי כי זה משקף את האינטראקציה בין רפואה אלטרנטיבית לבין הרפואה הסטנדרטית.
הצורה השכיחה ביותר של רפואה משלימה או אלטרנטיבית היתה פעילות גופנית, ואחריה לפי סדר יורד של שכיחות שינויים באורח החיים, נטילת תוספי מזון, טיפול מילולי (פסיכולוגי או אחר), צמחי מרפא, ויטמינים במינונים גבוהים, ותפילה מסוג כלשהו.[6]
מטפלים אלטרנטיביים מתייחסים לגוף כיחידה שלמה אחד, ורואים את השפעת המחלה על הגוף האופן כללי, בעוד שמטפלים קונבנציונאליים מתייחסים לגוף כקבוצה של יחידות מכניות הנזקקים לריפוי עצמאי ובלתי תלוי .
הבדל נוסף בין השניים היא התייחסותם השונה למושג "טיפול רפואי". מטרת הרפואה הקונבנציונאלית היא לרפא את הגוף ממחלה, הרפואה היא מכשיר חיצוני ובלתי אמצעי שמטרתו לרפא באמצעות שיטות אבחנה שונות, טיפול רפואי ותרופתי להבדיל ממטרת הרפואה האלטרנטיבית שמטרתה לרפא את המחלה מתוך הגוף עצמו, מושג הטומן בתוכו שאיפה לקראת איזון מושלם מנטאלי ,פיזי, ואמוציונאלי. הטיפול האלטרנטיבי מטרתו להפעיל את היכולות הרפואיות העצמאיות הפנימיות של הגוף, טיפול אלטרנטיבי יוצר סינתזה בין הגוף לבין סביבתו . הרפואה המשלימה מקבלת את מצבו של המטופל ושל מחלתו כנתון ומבקשת להתמודד עימן מתוך הגוף עצמו ולא באמצעים חיצוניים.
כל ניסיון להגדיר את הרפואה המשלימה או האלטרנטיבית על מנת שנכלול בהגדרה את כל סוגי הטיפולים הקיימים, ואלה שנולדים חדשות לבקרים לא יהיה ממצה. אנו מציעים להסתפק בסיווג הטיפולים השונים על מנת להבחין בין "רפואה משלימה" ו"רפואה אלטרנטיבית" או "רפואה חילופית".
ב"רפואה משלימה" נכלול את כל הטיפולים שמטרתם לרפא, בין שהטיפול הוא פיזי (באמצעות מגע), מילולי או תרופתי, ובהם נזכיר מבלי למצות טיפולים כגון: כירופרטיקה, דיקור ורפואה סינית, הומואפטיה, , ביופידבק, רפלקסולוגיה, דיאטטיקה, כירופודיסטיקה, פודיאטריה, היפנוזה, אוסטאופתיה, עיסויים למינהם וכד'.
ב"רפואה אלטרנטיבית" נסווג את כל אותם טיפולים שיוריים, שמטרתם אינה לרפא אלא לשפר את איכות החיים, ונזכיר בין היתר, מבלי למצות את הטיפולים באמצעות צמחי מרפא, יצירה אומנות והבעה, התעמלות על שיטותיה השונות (אלכסנדר, פאולה, פלדנקרייז, טאי צ'י ) וכד'.
אין כאמור מדובר ברשימה סגורה של טיפולים, ויש שטיפול מסויים יסווג הן כ"רפואה משלימה" והן כ"רפואה אלטרנטיבית" כאשר אבן הבוחן לסיווג הפנימי הוא האם מדובר ב"טיפול רפואי" המוגדר בחוק זכויות החולה תשנ"ו - 1996 באופן כללי כפעולה שמטרתה "טיפול רפואי - לרבות פעולות איבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי" ובאופן ספציפי בתקנות הביטוח הלאומי[7]
כטיפול לצורך – "ריפוי, לרבות בדיקות-מעבדה, ריפוי פיסיקלי, בדיקות וריפוי ברנטגן, ריפוי-רדיום, כולל ריפוי באיזוטופים ובחמרים דומים, בדיקות רופאים מקצועיים, טיפול פסיכואנליטי ופסיכותרפויטי, אישפוז, תרופות, החלמה, שיקום רפואי, אספקת מכשירים אורתופדיים ותירפויטיים, כולל פרותזות מסוגים שונים, שיניים תותבות, מכשירי-שמיעה, משקפיים, נעליים אורתופדיות ואבזרים אישיים אחרים שאושרו על ידי רופא".
לאבחנה הנ"ל יש חשיבות גם בהתייחסות המשפטית לרפואה המשלימה בכלל ולשאלת האחריות המקצועית בפרט.
ראשית, לצורך ההכרה של מקצוע מסויים מבחינת דרישות ההשכלה והניסיון, מבחני הרישוי, אתיקה מקצועית (כולל סייגים לפירסום), פיקוח בריאותי ודיני משמעת.[8]
שנית, לצורך קביעת סטנדרטים מקצועיים, בכל תחום ותחום לרבות קביעת נוהלים באשר לצורך להפנות את המטופל לייעוץ או טיפול של בעל מקצוע אחר או לשיתוף פעולה עימו.
שלישית, לצורך קביעת האחריות והפיקוח על כל תחום ומקצוע ע"י משרד הבריאות, לרבות לצורך קביעת כללים ותקנות אתיקה (כולל נציב תלונות הציבור) והן לצורך תקשורת בין האירגון היציג של בעלי המיקצוע והציבור.
רביעית, יש לאבחנה חשיבות מבחינת האחריות המקצועית של המטפל והנזק שעלול להיגרם למטופל. גם לרפואה משלימה על תת המקצועות שבה יש תופעות לוואי וסיכונים העלולים לגרום נזק. לעתים הנזק יכול להיגרם ממעשה כגון שבמהלך עיסוי רפואי או כתוצאה מזהום לאחר פעולה פולשנית של מחט, ולעיתים כתוצאה ממחדל כגון שהמטופל לא הועמד על הסיכון שבטיפול והסכים שלא במודע לטיפול העלול לגרום לו נזק. כיום אין למטופל הניזוק תרופה משפטית כלשהיא , למעט הגשת תביעה ברשלנות מקצועית, אך, בהעדר פיקוח כלשהוא או דרישה לרישוי וקביעת סטנדרטים מינימליים, רשימת הטיפולים והמטפלים האלטרנטיביים גדלה, כל "מטפל" יכול להכריז עצמו "מומחה לטיפול אלטרנטיבי" ולתת טיפול העלול לחשוף את הציבור לנזק[9] . אין דומה נזק שניתן ע"י טיפול רפואי לעומת נזק שנגרם במהלך טיפול אלטרנטיבי, ולכן דרושה הגדרה ברורה של הטיפול המוצע על מנת שהציבור ידע מראש מהו הטיפול שבו הוא מסכים להפקיד את גופו למטפל.
היקף ומעמד הרפואה המשלימה בישראל
הטיפולים השונים הניתנים במסגרת הרפואה המשלימה ניתנים לציבור ע"י בעלי מקצוע אשר רכשו את השכלתם בין בלימודים ובין ברכישת ניסיון מקצועי תוך כדי עיסוק במקצוע הספציפי. חלק גדול מהמקצועות, שחלקן פירטנו לעיל, אינם מוסדרים בחוק או בתקנות, לגבי חלקם נוהג משרד הבריאות להעניק "תעודות הכרה במעמד"[10]. תעודות אלו ניתנות על יסוד מסמכים המעידים על השכלה או על לימוד המקצוע.
על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי תשנ"ד – 1994 מוסדרים תחומי שירותי הבריאות הניתנים לציבור על-פי סל שירותי הבריאות בתחומים רבים,[11] אך סל הבריאות לא חל על שירותי הרפואה המשלימה.
בהעדר חוק המסדיר את מעמד הרפואה המשלימה למקצועותיה השונים לא מכיר משרד הבריאות במעמד המקצועי של מי שעוסק ברפואה המשלימה, ובהעדר הכרה ממסדית, אין כל חובה חוקית על בעל מקצוע להשתלם מקצועית או לעמוד בבחינות של מוסד ממלכתי, ולמעשה די בידיעה מינימלית והתמצאות חלקית בתחום מסויים כדי שבעל מקצוע ברפואה משלימה יציע את שרותיו לציבור המתרפאים. יתרה מזאת, למוסדות הבריאות אין חובה חוקית לדון בתלונות של הציבור אודות מטפל מסוים ברפואה משלימה ובפועל אף לא עוסקים בכך.
למרות חוסר המעמד הרשמי קנתה לה הרפואה המשלימה מאחז של ממש בתרבות הצרכנית והרפואית בציבור. משרד הבריאות מכיר ברשימה ארוכה של מטפלים מתחום הרפואה המשלימה, בקופות החולים ובמרכזים רפואיים רבים ניתנים טיפולים רפואיים כחלק משירותי הרפואה המשלימה, ובין היתר נציין את הטיפולים הומאופתיה, רפואה סינית, אקופנטורה, צמחי מרפא, רפלקסולוגיה, שיאצו, כירופרקטיקה, ביופידבק, רפואה הודית, נטורפתיה, מסג' לימפטי, פרחי באך, היפנוזה, פלדנקרייז, רפואה אנתרופוטרפית, טווינא , נוירולטרפיה, אוסטאופתיה, טיפול תרופתי, ניקוז לימפטי, פאולה, קרניו סקראל תרפי, אנטאי, טיפול להסרת אלרגיה, עיסוי הוליסטי ועוד. בכך, ממסדת המערכת הרפואית את הרפואה המשלימה, ומכירה, בשלב זה, רק במקצועות שיש להם ביקוש ותמורה כלכלית בצידה.
למרות שהרפואה המשלימה נתפסת כבת חריגה של הרפואה הקונבנציונלית, הרי כיום ניתן למצוא שרבים מהעוסקים ברפואה המשלימה הנם רופאים מורשים, בעיקר בטיפולים המחייבים מומחיות והכשרה כגון, רפואה סינית, אקופונטורה, היפנוזה, טיפול תרופתי ועוד, ובכך מתמזגת הרפואה המשלימה עם הרפואה הקונבנציונלית וההבדל מיטשטש.
עיון בפסיקת בית המשפט מלמד שהרפואה המשלימה אף שלא זכתה להכרה חוקית, מוכרת כחלק מהצורך החברתי. כך, מצאנו שבתי המשפט הכירו בקיומם של טיפולים אלטרנטיביים ובצורך נפגעי תאונות דרכים ונפגעים אחרים לטיפולים מתחום הרפואה המשלימה כגון רפלקסולוגיה,הוליסטיקה, אקופנטורה וכד'[12] .
הקושי באי ההכרה הרשמית של הרפואה המשלימה הוא שהטיפולים הניתנים במסגרתה אינם מוכרים בסל שירותי הבריאות כפי שהוגדר ע"פ חוק ביטוח בריאות ממלכתי תשנ"ה - 1995, לפיכך כל אימת שנזקק שמבקש לקבל שירותים של הרפואה המשלימה הוא חייב לממן אותם מכיסו ולמצער להיזקק לחסדיה של קופת החולים אשר מעניקה את הטיפולים.
נפגעי תאונות דרכים לא זכאים כדבר שבשיגרה לפיצוי עבור הוצאות לטיפולים מתחום הרפואה המשלימה. תקנות הפיצויים לנפגעי דרכים תשל"ה- 1975, מורות כי הערכת הנזק תיעשה ע"י מומחה רפואי כהגדרתו בתקנות. כמומחה רפואי יכול לשמש רק רופא, והוא הגורם היחיד המוסמך להעריך את צרכיו של הנפגע. כך נמצא הנפגע תלוי בחסדיו של המומחה הרפואי, ואפילו נזקק הנפגע לטיפול אלטרנטיבי, והמומחה אינו מכיר בו, יקשה על הנפגע להוכיח לבית המשפט את זכאותו[13].
חוסר הודאות המשפטית בה מצוייה הרפואה המשלימה מחד והציבור שהנו הצרכן של שירותי הרפואה המשלימה, שאינו יודע אם נותן הטיפולים הוא אדם מוסמך בעל תעודה או סתם מטפל קיקיוני הנו מצב הקורא להסדר, אמנם משרד הבריאות פועל לחוקק חוק מקצועות בריאות מוסדרים, אך הצעת החוק המיועדת לחול על שבעה מקצועות בלבד אינה מספיקה ומשאירה בחלל ריק את כל המקצועות שהזכרנו לעיל המוכרים בחלקם ע"י קופות החולים, ומשאירה את מעמדם של המטפלים במקצועות הנ"ל אשר אינם מוכרים ע"י משרד הבריאות כבלתי חוקי.
ההסדר החוקי של הרפואה המשלימה
טיפול רפואי מוגדר בחוק זכויות החולה תשנ"ו –1996 כטיפול שמטרתו לרפא באמצעות פעולות איבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי, ואילו "מטפל" לפי החוק הנו רופא, רופא שיניים, סטז'ר, אח או אחות, מיילדת, פסיכולוג, וכן כל בעל מקצוע שהכיר בו המנהל הכללי, בהודעה ברשומות, כמטפל בשירותי הבריאות[14]
ע"פ פקודת הרופאים "עיסוק ברפואה" מוגדר "כבדיקת חולים ופצועים, אבחונם, ריפויים, מתן מרשם פיקוח על נשים בזיקה להריון וללידה, או שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא; לרבות ריפוי באקופונקטורה", פקודת הרופאים מייחדת את העיסוק ברפואה רק לרופא מורשה,[15] ומחמירה מאוד עם אלה המנסים להסיג את גבולות מקצוע הרפואה כך קובעת הפקודה[16] כי "לא ישתמש אדם בכינוי "רופא", "עוסק ברפואה", "מנתח" או בכינוי דומה, במלים או באותיות, המרמז שיש לו כשירות ברפואה, אלא אם הוא רופא מורשה", החוק אוסר העסקת אדם שאינו רופא מורשה,[17] ואינו מתיר למי שאינו רופא מורשה לטפל בחולה, להשגיח עליו או לנתחו, כשהענין דורש שיקול דעת או מיומנות מקצועיים של רופא.[18]
מי שאינו רופא מורשה לא יוכל להיפרע בבית-משפט שכר טרחה או תשלום אחר בעד עבודה או שירות שעשה ושלפי פקודה זו היו צריכים להיעשות בידי רופא מורשה, והוא הדין בעד תרופה שרשם וסיפק[19]. משמעות הדבר היא שאדם שעיסוקו ברפואה משלימה לא יוכל לתת חוות דעת מומחה לבית משפט, ואמנם בעבר הגבילו בתי המשפט את האפשרות להגיש חוות דעת רפואיות לבית משפט רק לרופאים מורשים, כך לא קיבלו בתי המשפט חוות דעת של פסיכולוגים וכירופרקטים[20].
יוצא שכל טיפול רפואי שניתן ע"י מי שאינו רופא ואינו מוכר כ"מטפל" ע"פ חוק זכויות החולה ופקודת הרופאים כאמור הנו עיסוק אסור. ואמנם בית המשפט העליון באחד מפסקי הדין הבודדים בהם נדרש לסוגיה זו קבע בע"פ 726/78 שלחין נ' מדינת ישראל[21] כי עיסוק באופטומטריסטיקה הנה עיסוק ברפואה המחייבת רשיון של רופא, ומשבוצעה ע"י מי שאינו רופא היא מהווה עבירה פלילית.
גישה מקלה יותר לנושא, לדעתנו בשל הפרשנות המשפטית הזהירה הניתנת לזהות המטפל, ניתנה ע"י בית המשפט העליון לאחרונה בע"א 2222/98 אגודת בי"ח מאקסד נ' כאיד מראווני[22] שם בעת לידתו של המשיב העסיקה המערערת רופא מיילד מטעמה חרף העובדה שהוא לא היה מורשה, באותה עת, לעסוק ברפואה, ולא החזיק ברשיון בר תוקף בהתאם להוראת פקודת הרופאים (נוסח חדש).
כיוון שכך, הפרה המערערת - כך פסק בית המשפט המחוזי - חובה חקוקה וקמה למשיב עילת תביעה בנזיקין מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. החיקוק שמכוחו הוטלה החובה, כך פסק בית המשפט, נועד להגן על צבור החולים בכלל ועל המשיב ואמו היולדת בפרט והסיכון אשר נגרם בפועל הוא הסיכון שבגינו הטיל המחוקק את החובה. בית המשפט סבר כי נתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה החקוקה לבין הנזק שנגרם למשיב בעת לידתו. את קיומו של הקשר הסיבתי תלה בית המשפט בהנחה כי הרופא המיילד, שהועסק על ידי המערערת, לא היה מיומן דיו לטפל בלידה מורכבת, כפי שהייתה לידתו של המשיב.
אך בית המשפט העליון לא קיבל גישה זו והסתפק בקביעה כי יסוד הקשר הסיבתי בין הפרת החובה והנזק לא התקיים, וכדבריו:
"אין ספק כי במקרה זה מתקיימים אחדים מיסודות העוולה. על הרופא המיילד מוטלת היתה, מכוח פקודת הרופאים, החובה שלא לעסוק ברפואה בהעדר רשיון תקף; החיקוק - פקודת הרופאים - נועד להגן על ציבור החולים בכלל ואף על הניזוקים כאן, הרופא המיילד הפר את החובה המוטלת עליו, והנזק שנגרם הלכה למעשה הוא מסוג הנזקים אותם ביקש המחוקק למנוע. המערערת עצמה הפרה את החובה המוטלת עליה מכוח סעיף 6 לפקודת הרופאים, ולעניין זה קמה לה אחריות ישירה, נוסף על אחריותה השילוחית (ראו לעניין זה: פרופ' א' ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין (ירושלים, 1964), עמ' 93, ה"ש 9).
ספק הוא, מאידך גיסא, אם ניתן לקבוע, בנסיבות המקרה, את דבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפרת החובה החקוקה לבין הנזק שנגרם. במקרה זה, נלמד חוסר המיומנות של המיילד מן הראיות האחרות שבאו במשפט. אלה מייתרות במקרה זה את הצורך להכריע בשאלת תחולתה של עוולת הפר החובה החקוקה. הן מייתרות גם את הצורך להכריע בשאלת תחולתה של הוראת סעיף 41 לפקודה. "
חרף גישת בתי המשפט כאמור, ובשים לב להיקף הפעילות של הרפואה המשלימה על כל זרועותיה, המצב המשפטי לפיו הרפואה המשלימה והאלטרנטיבית אינן מוסדרות בחוק אלא בהחבא ודרך אגב הוא בלתי נסבל, הלכה למעשה כל הטיפולים המוענקים במסגרת קופות החולים אינם מוסדרים בחוק, ואף שמשרד הבריאות מכיר בחלק מהטיפולים הרפואיים הניתנים כשירות לציבור ע"י מטפלים שאינם רופאים, הרי חלק גדול אם לא רוב הטיפולים המוגדרים במסגרת "הרפואה המשלימה" או "האלטרנטיבית" אינם מוכרים ע"י המחוקק, ונרחיק לכת ונקבע שכל טיפול רפואי אשר מבוצע ע"י מי שאינו רופא הנו עבירה פלילית ועומד בניגוד לפקודת הרופאים [נוסח חדש].
קושי נוסף הוא שאלת ביטוח האחריות המקצועית של המטפלים ברפואה משלימה ואלטרנטיבית. ביטוח אחריות מקצועית מטרתו לבטח את המטפל במקרה שבו התרשל וגרם נזק למטופל כתוצאה ממעשה ו/או מחדל מקצועי. חב' הביטוח נוהגות להחריג במסגרת הפוליסות שהן מנפיקות פעולה בלתי חוקית, כך יתכנו מצבים שלמרות קיומה של פוליסת ביטוח אחריות מקצועית, הרי לא תהיה לה תחולה אם ימצא שהמעשה ו/או המחדל של המטפל היו בלתי חוקיים. בארה"ב החלו חברות הביטוח לתת כיסוי ביטוחי לאחריות המקצועית של מטפלים ברפואה משלימה.
הבסיס המשפטי עליו נשענת הזכות של המטפלים ונותני השירותים לעסוק ברפואה המשלימה הוא חוק יסוד: חופש העיסוק תשנ"ב –1992 לפיו לכל אזרח או תושב המדינה יש זכות לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.[23] בנוסף יש לכל אדם זכות לבחור את הטיפול הרצוי לו, וזאת מכח זכותו לאוטונומיה והגדרה עצמית, זכות שהוכרה כזכות יסוד ע"פ חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו תשנ"ב –1992.
מדינת ישראל נוסדה ופעלה כמדינת רווחה. היא חוקקה מערכת מפותחת של כללים והקימה מערכת מסועפת של מוסדות לפיקוח על אספקת שירותים ומצרכים. כדי לתת תמונה כללית, בלי למצות, די לציין את חוק הגנת הצרכן, התשמ"א -1981, שהקים (בסעיף 19) את מוסד הממונה על הגנת הצרכן; חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996, שהקים (בסעיפים 5-2) מוסדות שונים לצורך פיקוח על המחירים; חוק החוזים האחידים התשמ"ג - 1982, שנועד להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים של ספקים; חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, שמטרתו לפקח על הגבלים עסקיים באמצעות רשות שהוקמה (בסעיף 41(א)) לשם כך.
נוסף לכך הוקמו על ידי חוקים שונים מוסדות לפיקוח בענפים מיוחדים של המשק, בהם קיים צורך מיוחד בפיקוח ממלכתי. כאלה הם, לדוגמה, פקודת בריאות העם
(1940), חוק ביטוח בריאות ממלכתי תשנ"ד – 1994 ותקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לעסקים לא רפואיים לטיפול בבני אדם) תשל"ה – 1995 חוק ארגון הפיקוח על העבודה, התשי"ד- 1954 ועוד.
מוסדות פיקוח אלה ואחרים נועדו, על פי מהותם, להגביל את חופש החוזים. כידוע, חופש החוזים, כמו כל זכות, עשוי להתנגש בזכויות אחרות ובאינטרס הציבור. לכן ניתן וראוי להגביל אותו בדרך שתאזן כראוי בין הזכויות והאינטרסים המעורבים. איזון זה הוא תפקיד עיקרי, וגם בעיה עיקרית, של מוסדות הפיקוח למיניהם, ובכלל זה משרד הבריאות.
הבעיה בהקשר זה היא, עד כמה ניתן וראוי שמשרד הבריאות, יהיה זה המפקח על שירותי הבריאות שאינם מוסדרים בחוק ואף יתערב ביחסים החוזיים שבין המטפלים לבין הצרכן. הפתרון לבעיה אמור לבטא, בין היתר, את התפיסה המקובלת בחברה לגבי מידת המעורבות הראויה של המדינה, באמצעות מוסדות רשמיים, ביחסים שבין גופים ופרטים בחברה. תפיסה זאת עשויה להשתנות מעת לעת. לאחרונה, כך נראה, חל שינוי בתפיסה הרווחת בישראל ובמדינות נוספות, שבמשך שנים רבות נהגו כמדינת רווחה, המצדדת במעורבות נרחבת גם בתחום הכלכלי. כיום המדינה נוטה לצמצום המעורבות שלה, במגמה לעודד כלכלה חופשית, המתבססת על יזמות ותחרות. נטייה זאת באה לידי ביטוי, בין היתר, במדיניות ההפרטה, המכוונת להעברת מפעלים ושירותים מידי המדינה לידיים פרטיות. היא עשויה לבוא לידי ביטוי גם בהרפיית הפיקוח מצד המדינה על אספקת שירותים ומצרכים על ידי גופים פרטיים.[24] נטייה זאת מבקשת להתבסס, במישור המשפטי, גם על חוק-יסוד: חופש העיסוק תשנ"ב 1992. חוק-יסוד זה העלה את חופש העיסוק, ובעקיפין גם את חופש החוזים בתחום העיסוק, לדרגה של זכות חוקתית. לפי סעיף 10 לחוק-היסוד, חובה היא לפרש גם חוקים קודמים ברוח ההוראות של חוק-יסוד זה. אולם רפואה משלימה אינה עוד מוצר כלכלי, כגון ביטוח, תהא חשיבותו אשר תהא. המדובר בבריאות הציבור, ולפיכך כנגד האינטרס המצוי בחוק יסוד חופש העיסוק קיים אינטרס הציבורי שלרפואה המשלימה תהיה מסגרת חוקית לפיה הנזקקים לשירותיה ידעו שבעלי המקצועות אליהם הם פונים יש השכלה בתחום עיסוקם, שנקבעו לגביהם כללי אתיקה הגינות ויושר, כי למטופל הפונה לטיפול רפואי אלטרנטיבי יש הגנה על גופו של האדם, קדושת ואיכות חייו, וזאת כיאה למדינה דמוקרטית מודרנית הנדרשת לדאוג לבריאות תושביה.
על מנת למצוא את האיזון הראוי בין האינטרסים הנ"ל, ראוי לחוקק חוק אשר יסדיר את פעילות רוב המקצועות ברפואה המשלימה, על פיו יוסדרו הוראות רישוי, דרישות השכלה וניסיון, ייחוד העיסוק, הכרה בתוארים, מומחיות, ועדות היגוי, חובות ואיסורים, כללי אתיקה והליכות, פיקוח רפואי, חובת סודיות, חובת ביטוח אחריות מקצועית, תקופת הכשרה והתמחות, הקמת מוסד אומבודסמן ונציב תלונות הציבור, עבירות משמעת והקמת טריבונלים משמעתיים וכד'. כמוכן יש להטעים את הרפואה המשלימה במסגרת מערכת החוקים הקיימת והתאמה הדדית למצב המשפטי החדש.
ההגנה על שלמות גופו וחייו של המטופל ברפואה המשלימה
מטרת דיני הנזיקין היא לקבוע סטנדרטים של התנהגות ראויה של בעלי מקצוע על מנת למנוע ולהקטין את הסיכון של גרימת נזק לניזוק. ההגנה על שלמות גופו וחייו של הניזוק נעשה באמצעות עוולת הרשלנות הקבועה בסע' 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
עוולת הרשלנות מתקיימת בהתמלא ארבעה תנאים, קיומה של חובה, הפרתה, יסוד הנזק ושאלת הקשר הסיבתי בין הפרת החובה והנזק. ברבים מהמקרים בהם הוכחה רשלנות אין התובע יכול להיפרע פיצויים מאחר ולא הוכח שנגרם לו נזק.
הערכת הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית נגזרת מתורת הפיצויים ע"פ דיני הנזיקין הכלליים.
אחריותם של המטפלים תיגזר על קריטריונים שנקבעו בדיני הרשלנות שהתגבשו במשך השנים, כך למשל אם יגרם למטופל נזק במהלך הטיפול המשלים יוחלו הקרטריונים לסטנדרט התנהגות שנקבעו לגבי רופא כונן:[25]
"במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר, הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו ואחר קורותיו, על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסוימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון."
על כל מטפל ברפואה משלימה קיימת חובת זהירות מושגית כלפי מטופלו, ויש להניח שיוחלו לגביו החובות הקבועות ב חוק זכויות החולה תשנ"ו- 1996 בדבר טיפול רפואי נאות, הפניית הנבדק לטיפול ע"י מומחה בתחום הרלבנטי, הסבר האפשרות למתן חוות דעת נוספת, אזהרת המטופל כי הטיפול נשוא הפניה עלול להזיק, הסבר אודות הסיכויים והסיכונים שבטיפול, קבלת הסכמה מדעת של המטופל והחתמת הנבדק על טופס הסכמה לטיפול חובות רישום ועריכת רשומה[26]
הקושי הגדול ברפואה המשלימה הוא מציאת האיזון בתקשורת והחלפת המידע בין הרופאים הקונבנציונליים והמטפלים ברפואה המשלימה, האם יהיה שיתוף פעולה בינהם כאשר מטרת התקשורת היא ריפויו של המטופל.
בארה"ב הורחבה חובת רופא להזהיר אף כלפי צדדים שלישיים, הגם שלא נתקיימו יחסי רופא-חולה בין הצדדים[27].
בעניין Bradshaw v. Daniel נדון עניינו של התובע (ברדשו), בנה של המנוחה, אשר נפטרה ממחלת טיפוס לא מדבקת המכונה Rocky Mountain Spotted Fever.
בעלה של המנוחה שהיה מטופל על ידי הנתבע - ד"ר דניאל - נפטר קודם לכן על ידי אותה מחלה, ונטען כלפי הרופא כי התרשל בכך שאף שלא נתקיימו יחסי רופא-חולה, לא הזהיר את המנוחה בדבר הסיכונים של המחלה וכי חוסר האזהרה גרם למותה.
הדיון התנהל ב- 3 ערכאות עד שהגיע לביה"מ העליון של מדינת טנסי אשר קבע שלמרות שלא היו יחסי רופא - חולה בין הצדדים, הרי שניתן לבסס את שאלת האחריות על פי דיני הרשלנות ולבחון, האם חב ד"ר דניאל חובת זהירות כלפי המנוחה והאם ניתן היה לצפות את הנזק שייגרם.
באופן עקרוני קבע ביה"מ העליון בטנסי בהתבסס על הלכה קודמת, כי רופא חב בחובת זהירות מושגית כלפי צד שלישי, אף שלא התקיימו בניהם יחסי רופא - חולה, בדחותו את טענת הנתבע כי חובת האזהרה של הרופא לא חלה, מקום שלא מדובר היה במחלה מדבקת, קבע ביה"מ העליון של טנסי כי היה על רופא סביר לצפות כי בני משפחתו של מטופלו עלולים להיפגע ממעשהו.
להידבק מהמחלה, והתנהגות סבירה הייתה להזהיר את המנוחה כי חוסר טיפול נאות עלול לסכן אותה.
ביה"מ ביסס את ההלכה הנ"ל על פסק דין בעניין Tarasoff v. Regents of University of California (1976) 551 2d 334 אשר קבע שחובת האזהרה של רופא כלפי צדדים שלישיים אינה מצטמצמת רק לצדדים שלישיים מזוהים כגון בני משפחה אלא חלה כלפי כל מי שעלול להיפגע מהתנהגותו הרשלנית של הרופא.
באותו מקרה נקבעה אחריותו של פסיכיאטר אשר נמנע מלדווח לרשויות אודות נטיותיו הרצחניות של מטופלו. הפסיכיאטר טיפל באדם, אשר סיפר לו על כוונותיו לפגוע בחברתו. הרופא נמנע מלהזהיר את החברה על כוונותיו של מטופלו, והמטופל מימש את כוונתו ורצח את החברה.
ביה"מ העליון של קליפורניה קבע כי לפסיכיאטר קיימת חובת זהירות קונקרטית כלפי נפגע אלימות מסוים, אף אם המידע שהגיע לידיו הוא במסגרת יחסי רופא - חולה.
חלק ניכר מהדיון נסב סביב שאלת חסיון המידע המוחלף בין הפסיכיאטר והמטופל, נטען כי זכות חסיון המידע מנעה מהפסיכיאטר מלגלות לצדדים שלישיים אודות כוונותיו האלימות של מטופלו. ביה"מ העדיף את זכות הקורבן למידע אפילו במחיר הפרת חובת החסיון.
הלכת טרסוף והרחבת חובת הזהירות של הרופא המטפל להזהיר את קורבנות האלימות הפוטנציאליים, קיבלה תשומת לב מיוחדת בעידן האיידס, כאשר הרופאי המטפל חב בחובת דווח אודות מטופליו.
הלכת Bradshau v. Daniel מרחיבה את חובת הזהירות של רופא כלפי צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממחדלו בכך שלא הזהיר מפני סכנת הדבקות במחלה מדבקת. עם זאת, היא מצמצמת את מעגל הנפגעים כלפיהם חב הרופא חובת זהירות לבני משפחתם של מטופליו. נציין כי בתיה"מ בארה"ב לא הגבילו את חובת הזהירות של הרופא למעגל מצומצם של צדדים שלישיים קרובים וככל שמדובר במחלות מדבקות נקבע שחובת האזהרה כלפי צדדים שלישיים היא בלתי מוגבלת. ר' Gamill v. U.S. (1984) 727 F2d 95
על היקף חובת מתן ההסבר והאזהרה ניתן ללמוד מנסיבותיו של פסק הדין בת.א. (ת"א) 624/94 רחל ניסני נ' ד"ר נורית ורדינון ואח' (לא פורסם).
התובעת רחל ניסני פנתה ביום 28.1.91 לביה"ח איכילוב בבקשה לערוך לה בדיקת דם לגילוי נגיפי אידס. התובעת הייתה מכורה לסמים ומגיל מוקדם החלה לעסוק בזנות לממן את רכישת הסמים. הסיבה לפנייתה הייתה רצונה להתקבל לטיפולי גמילה מסמים וכתנאי, נדרשה להמציא את תוצאות הבדיקה, כאמור. הבדיקה העלתה שהתובעת אכן נושאת נגיפי "אידס", אך תוצאות הבדיקה לא נמסרו לתובעת והיא עצמה לא התעניינה בתוצאות הבדיקה, לאחר שחזרה בה מכוונתה לקבל טיפולי גמילה מסמים. התובעת הגישה תביעה לתשלום פיצויי נזיקין על כך שלא הודיעו לה את תוצאות הבדיקה, ובכך למעשה מנעו ממנה את סיכויי ההחלמה.
ביה"מ בחן את חובת הזהירות של הנתבעים כלפי התובעת בכל הנוגע למסירת תוצאות הבדיקה, גם מההיבט העקרוני שעניינו קיומה או העדרה של חובת זהירות מושגית וגם מההיבט העקרוני של קיומה או העדרה של חובת זהירות קונקרטית. נקבע כי משקיבל ביה"ח איכילוב על עצמו לבצע את הבדיקה לפי בקשתה של התובעת, נטל על עצמו כלפיה את חובת הזהירות המושגית, בכל הכרוך בביצוע הבדיקה. לפיכך, משנמצא כי תוצאות הבדיקה היו חיוביות, והתובעת לא הגיעה לקבל את התוצאות, היה על הרופאה שגילתה את הממצאים וערכה את הבדיקה לדווח על המקרה להנהלת בית החולים, תוך ציון העובדה שמדובר בנרקומנית העוסקת בזנות. נקבע, שזו התנהגות סבירה שהייתה מצופה מהאחראית למעבדה בנסיבות שתוארו לעיל.
בית המשפט קובע, כי בכך שלא דווחה בכלל להנהלת בית החולים על עניין התובעת "לא מיד לאחר שהתובעת לא התייצבה ולא לאחר כישלונה לאתר את התובעת, התרשלה ד"ר ורדינון במילוי תפקידה, שהרי, היא ידעה שנשאית המזריקה סמים, עלולה להדביק אחרים שישתמשו באותו מזרק, היא ידעה שנשאית העוסקת בזנות עלולה להדביק את המקיימים עמה יחסי מין, וידיעותיה אלה מגבירות את חומרת שתיקתה ואת מחדלה בכך שלא דווחה על המקרה, בלי להפחית מאומה מהחובה ליידע את התובעת עצמה, כדי שתוכל לפנות לצורכי השגחה ולקבלת טיפול רפואי, הייתה בענייננו חובה לאתר את התובעת מטעמים של מניעת מפגע לציבור".
בית המשפט מוסיף וקובע כי הוכחה גם רשלנות ישירה של משרד הבריאות. בהיות משרד הבריאות ממונה על בריאות הציבור, הוא אחראי לגילוי חולי "איידס", למניעת הפצת המחלה. משרד הבריאות חייב היה לנקוט בפעולות, לרבות קביעת הוראות ברורות לאיתור נבדקים שנמצא שהם נשאים. במיוחד חייב היה המשרד לתת הנחיות ברורות למרכזי הבדיקה בארץ, בדבר התנהגות כלפי אלה הנמנים עם קבוצת הסיכון, למסור פרטים שיאפשרו איתור מהיר של הנבדק למקרה שתוצאות הבדיקה יהיו חיוביות.
ביה"מ קבע אפוא, כי משרד הבריאות, כאחראי לעריכת בדיקות "איידס", חב קונקרטית כלפי הנבדקים, ליידע אותם במקרה של גילוי חיובי. לפיכך, חייב היה לנקוט מראש אמצעים למילוי חובתו, ומכאן שמשרד הבריאות התרשל כלפי התובעת, בכך שלא דאג מראש לקביעת נוהלים שיבטיחו את האפשרות ליידע אותה בדבר תוצאות הבדיקה.
מקרים אלה מציגים את הקשיים בהם יעמדו המטפלים ברפואה המשלימה כאשר בקו התפר שבין הטיפול הקונבנציונלי והמשלים עומדת חובת הגילוי והדווח למטופל. חובה זו היא חובה עצמאית ובלתי תלויה ולא תמיד קשורה לטיפול שניתן, במובן זה שהמטפל חב באחריות מקצועית מעבר לטיפול שניתן.
סיכום
כפי שציינו לעיל[28] להגדרת הרפואה המשלימה והעמדתה כמקצוע עצמאי מוכר הנמצא בפיקוח של משרד הבריאות יש השלכות רבות בין היתר בנושא האחריות המקצועית של המטפל ברפואה המשלימה. מגמת ההתמקצעות של הרפואה המשלימה וריבוי התחומים ותת התחומים עלולים לעורר, כך אנו צופים מספר קשיים שראוי לתת עליהם את הדעת בקביעת קרטריונים ומדיניות רפואית ומשפטית בעתיד.
עמדנו על האפשרות של גרימת נזק במהלך טיפול משלים, זוהי רק אחת התוצאות של הרפואה המשלימה שניתן למנוע ע"י קביעת קריטריונים וניהול סיכונים בשלב ההתפתחותי של מקצוע הרפואה המשלימה.
כך למשל, עוד לפני הטיפול המשלים זכאי הציבור לדעת מיהו המטפל, מה ניסיונו והכשרתו המקצועית, האם הטיפול המשלים מתאים לו, ומקובל גם על הרופא המטפל במסגרת קופת חולים או שמא הוא מסכן אותו והרופא המטפל כלל לא מודע לאופן הטיפול. רצוי שהרופאים הקונבנציונליים יעברו השתלמויות אודות הרפואה המשלימה, כך שידעו להתמודד עם החולים שנזקקים לשרותי הרפואה המשלימה, יכירו את חולשות הטיפול הסיכונים של הטיפול והתאמתו לטיפול הרגיל. אחת הסכנות שברפואה המשלימה הוא טיפול ללא אבחנה נכונה של הבעיה הרפואית, וכתוצאה מכך טיפול לא נכון או שאינו מכוון לבעיה. טיפול שיינתן ללא אבחנה מלאה או אבחנה בחסר ייחשב כטיפול רשלני אשר עשוי להקים למטופל זכות תביעה בנזיקין אם יוכיח את יסודות עוולת הרשלנות כאמור. לפיכך, מומלץ שכל טיפול משמעותי ברפואה משלימה יהיה בשיתוף פעולה עם הרפואה הקונבנציונלית ובידיעתה.
ההכרה במקצוע הרפואה המשלימה מחייב הערכות והכרה ממסדית. אין די בהכרה חלקית של מספר מקצועות בתחום והסדרתם בחוק, תוך התעלמות מיתר המקצועות והשארתם לכוחות השטח. דרושה בחינה רחבה של הנושא, בדומה לועדה אשר הוקמה מטעם בית הלורדים הבריטי לגיבוש המלצות וקביעת קריטריונים אשר יסדירו את ההכרה והפיקוח על המקצועות השונים ברפואה המשלימה, לצורך ההכרה של מקצוע מסויים מבחינת דרישות ההשכלה והניסיון, מבחני הרישוי, אתיקה מקצועית (כולל סייגים לפירסום), פיקוח בריאותי ודיני משמעת.[29]
כמו כן מומלץ לקבוע סטנדרטים מקצועיים, בכל תחום ותחום לרבות קביעת נוהלים באשר לצורך להפנות את המטופל לייעוץ או טיפול של בעל מקצוע אחר או לשיתוף פעולה עימו.
קביעת האחריות והפיקוח על כל מקצוע ותת מקצוע צריכה להתבצע ע"י משרד הבריאות, לרבות לצורך קביעת כללים ותקנות אתיקה (כולל נציב תלונות הציבור) והן לצורך תקשורת בין האירגון היציג של בעלי המיקצוע והציבור, מומלץ לתת לציבור את מלוא המידע הדרוש לו כדי לקבל החלטה מושכלת באיזה מקצוע ואיזה טיפול עליו לבחור, ולמנוע מצב כפי שהוא כיום, שכל אדם יכול לתת כל טיפול כפי יכולת השכנוע שלו תוך חשיפת הציבור למידע מטעה וחוסר יכולת להבחין בין טיפול ראוי ויעיל ובין טיפול שאין בו הפקת תועלת אלא לכיסו של המטפל.
* עו"ד יונתן דייויס מתמחה במשפט הרפואי, מחבר הספר "דין ופסיקה במשפט הרפואי" ועורך תחום הרשלנות הרפואיתבאתר המשפט הישראלי "פסקדין" www.PsakDin.co.il.
** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.