תכנית מס' 507-0292219 - רובעים 6 - 5 וערר מס' 3/18

 ערר 3/18 על פרסום הודעה על הכנת תכנית בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבנייה

הרקע לדיון

1. הערר הוגש ביחס להודעה שפורסמה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה על פי סעיף 77-78 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), בדבר הכנת תכנית מספר 507-0292219, רובעים 5 ו-6 והגבלת הוצאת היתרי בנייה בתחומה (להלן: "ההודעה").
2. העוררים הגישו בקשה להיתר בנייה שמספרה 16-1499 (להלן: "הבקשה להיתר"), ביחס למגרש המצוי באזור הכרזת אונסק"ו על "העיר הלבנה" משנת 2003. הבקשה נוגעת להריסה ובנייה לפי תמ"א 38 והקמת בניין בן 5 קומות וקומת גג חלקית עם חזית קדמית מסחרית, בגוש 6914 חלקה 73. הבקשה הוגשה יחד עם בקשה להיתר בבניין השכן שמספרה 16-1498, בגוש 6214 חלקה 130. שתי הבקשות הוגשו ביחס לקיר משותף, כאשר חדר המדרגות, המבואות והמרתפים משותפים לשני הבניינים.
3. סעיף 4.2 להודעה קובע מגבלה תכנונית לפיה שיעור קו הבניין הקדמי בבנייה חדשה בתחום אזור ההכרזה ומחוץ לתכניות לב העיר, יהיה שיעור קו הבניין הקדמי הקבוע בתכנית הראשית.
4. הסעד המבוקש בערר הוא קביעה כי ההגבלה הקבועה בסעיף 4.2 להודעה, לעניין קו קדמי, לא תחול על בקשת העוררים להיתר.

רקע תכנוני

5. ביולי 2003 הכריז ארגון אונסק"ו על "העיר הלבנה" בתל אביב כעל אתר מורשת עולמית בעל חשיבות היסטורית. זאת, בשל מרקם עירוני ייחודי מסוגו בעולם, המתאפיין במעל 4000 בניינים שנבנו בסגנון הבינלאומי ובתכנונה של "העיר הלבנה" כ"עיר גנים" - כזו שבתיה מקיפים גינות שכונתיות. כ - 1000 מבנים של "העיר הלבנה" הוכללו בהמשך בתכנית השימור של העיר תל אביב (תכנית תא/2650/ב). בשל האיכויות הארכיטקטוניות הייחודיות של המבנים, וביניהן הבנייה לגובה של 3-4 קומות, ציין ארגון אונסק"ו בהכרזתו כי הוא מצפה שיונהגו הגבלות גובה באזור ההכרזה ובאזור הסמוך לו.
6. עקב הכרזת אונסק"ו, ביום 18.6.03, לצד פרסום התכנית לשימור המבנים ב"עיר הלבנה" ועל מנת לשמר גם את המרקם האורבני, החליטה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית על פרסום תכנית מתאר מקומית - תכנית תא/3458 "הוראות למתחמים בעלי ערך אדריכלי במרכז העיר".
7. בהמשך, לאור השוני הקיים בין מתחמי הבנייה, הוחלט לפצל את תכנית תא/3458 ל-4 תכניות עיקריות: תכנית רובע 3, תכנית רובע 4, תכנית רובע 5 ותכנית רובע 6. ברובעים 5 ו-6 מצויים מרבית אזורי ההכרזה של אונסק"ו והריכוז הגבוה ביותר של מבנים לשימור.
8. מטרות תכנית הרובעים 5 ו-6 שבהכנה הן עידוד התחדשות עירונית תוך שמירה על מאפייני המרקם הקיים, הטמעת עקרונות הבנייה על פי הכרזת אונסק"ו, חיזוק המבנים מפני רעידות אדמה בהתאם לעקרונות תמ"א 38 ובהתאם למרקם האורבני על פי סעיף 23 לתמ"א, ופישוט הליכי רישוי ומידע על ידי יצירת סל זכויות בנייה כולל לבנייה חדשה ולתוספת בנייה, אשר יחליף תכניות קודמות.
9. הקו הכחול של התכנית עובר ברחוב בוגרשוב בצפון, ברחוב יצחק אלחנן בדרום, ברחוב הירקון במערב ובדרך מנחם בגין במזרח.
10. ביום 20.8.15, במסגרת י.פ 7099, פרסמה הוועדה המחוזית הודעה בדבר הכנת תכנית הרובעים 5 ו-6 והגבלת הוצאת היתרי בנייה בהתאם לסעיפים 77 ו-78 לחוק. להודעה נעשו מספר תיקונים, במועדים שונים. ערר זה הוגש ביחס לנוסח ההודעה האחרון מיום 23.11.16.

רקע עובדתי

11. ביום 5.9.16 הוגשה בקשת העוררים שמספרה 16-1499, עבור הריסה ובנייה לפי תמ"א 38 והקמת בניין בן 5 קומות וקומת גג חלקית עם חזית קדמית מסחרית, ברחוב יונה הנביא 28א, הידוע כגוש 6914, חלקה 73. הבקשה הוגשה יחד עם בקשה להיתר בבניין השכן. שתי הבקשות הוגשו ביחס לקיר משותף, כאשר חדר המדרגות, המבואות והמרתפים משותפים לשני הבניינים.
12. המגרש מצוי באזור הכרזת אונסק"ו. חלות עליו התכנית הראשית - תכנית 44, וכן תכנית הרובעים 5 ו-6 שבהכנה.
13. העוררים ביקשו הקלה בקו בניין קדמי בשיעור של 1 מ' לכיוון רחוב יונה הנביא - מ-4 מ' המותרים ל-3 מ'.
14. ביום 22.3.17 קבעה הוועדה המקומית, בהחלטתה הראשונה בבקשה, כי ניתן לאשר את הבקשה לרבות ההקלה בקו הבניין הקדמי לכיוון רחוב יונה הנביא, שכן מרבית הבניינים ברחוב הוקמו בקו בניין קדמי הקטן מ-4 מ'. הקלה זו אושרה בהתאם לתקנה 2(5)(ב) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), לפיהן בנייה בחזית מגרש בהתאם לקו שלפיו בנויים רוב הבניינים באותו קטע רחוב, בין שני צמתים, לא תהווה סטייה ניכרת.
15. ביום 9.8.17 הודיעה נציגת אגף הנדסה לעוררים כי לנוכח ההודעה שפורסמה על פי סעיפים 77-78 לחוק, לא ניתן היה לאשר את ההקלה האמורה וכי הנושא יעלה לדיון נוסף בפני הוועדה.
16. ביום 10.8.17 המליצה מחלקת תכנון מרכז שלא לאשר ההחרגה המבוקשת בקו בניין קדמי, שכן אישורה עומד בניגוד לקו הבניין הקדמי שהוגדר כקו הבניין בתכנית הראשית, תכנית 44.
17. ביום 14.9.17, פנה ב"כ העוררים לוועדה המחוזית וציין כי הם מכירים במגבלה החוקית לאשר את ההקלה בקו הבניין הקדמי, לנוכח פרסום ההודעה, אולם הם מבקשים לפנות לוועדה המחוזית בבקשה להחרגה נקודתית.
18. בהתייחס לפניית ב"כ העוררים, התקבלה חוות דעת תכנונית של מחלקת תכנון מרכז מיום 7.11.17, לפיה מדובר במגרש פינתי עם מדרכות צרות, ואין קו בניין קדמי אחד שמייצג את הרחוב. על כן, לא ניתן להסתמך על קו בניין לפי רוב. בנוסף, צוין כי תפקידו של קו הבניין הוא להרחיק את הבניין מהכביש. לאור זאת, נקבע כי צמצום קו הבניין הקדמי יפגע במרחב הציבורי.
19. ביום 29.11.17 הועלה הנושא בשנית בפני ועדת המשנה, אשר החליטה לבטל את ההקלה מקו בניין. בהחלטה צוין כי בהתאם לחוות דעת מחלקת תכנון מרכז וחוות דעת היועצת המשפטית, מומלץ לבטל את אישור ההקלה לקו הבניין הקדמי בבניינים הקיימים ברחוב בין שני צמתים, שכן אישור ההקלה בקו הבניין הקדמי עומד בניגוד לפרסומים שקבעו כי באזור רובע 5 בתחום ההכרזה קווי הבניין יהיו בהתאם לתכניות תקפות. הוחלט כי קו הבניין הקדמי יהיה 4 מ' במקום 3 מ' שאושרו על ידי הוועדה המקומית ב-22.3.17.

טענות העוררים

העוררים מבקשים להחריג את המגרש הנדון מתחולת המגבלה התכנונית הקבועה בסעיף 4.2 להודעה, כך שיתאפשר לוועדה המקומית לאשר את בקשתם להיתר בנייה כשהיא כוללת הקלה בקו בניין קדמי. זאת מהטעמים הבאים:

20. מותר היה לוועדה המקומית לאשר את ההקלה מקו בניין, שכן מדובר על קו בניין התואם את התכנית החלה: לפי סעיף 67 לתכנית 44, האפשרות לקבוע קו בניין קדמי של 3 מ' ולא של 4 מ' מצויה בשיקול דעת הוועדה המקומית ותואמת את הוראות התוכנית החלה. למעשה, אישור קו בניין של 3 מ' כמבוקש בענייננו כלל אינו מחייב הגשת בקשת הקלה, אלא מצוי בשיקול דעת הוועדה המקומית מכוח תב"ע. עם זאת, מאחר ובהחלטות הוועדה המקומית היא לא העלתה מיוזמתה את האפשרות כי אישור קו בניין של 3 מ' מצוי בסמכותה ולא מצריך הקלה, מוגש ערר זה במטרה לקבוע כי האמור בסעיפים 77-78 לחוק אינו מונע בנסיבות העניין אישור לקו בניין קדמי של 3 מ'.
21. קו הבנייה מוצדק וראוי תכנונית, שכן כל הבניינים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ': בהחלטתה מיום 22.3.17 קבעה הוועדה המקומית כי אישור ההקלה בקו בניין קדמי במקרה דנן מוצדק וראוי תכנונית, שכן כל הבניינים ברחוב, בין צומת לצומת, בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ'. החלטה זו תואמת את הוראות סעיף 67 לתכנית 44 וכן את הוראות תקנה 2(5)(ב) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), לפיהן בנייה בחזית מגרש בהתאם לקו שלפיו בנויים רוב הבניינים באותו קטע רחוב, בין שני צמתים, לא תהיה סטייה ניכרת וניתן לאשרה בהקלה.
22. זאת ועוד, בערר 426/08 חברת מאיר ויוסף לוי נ' ועדת המשנה לתכנון ולבנייה ירושלים, נקבע כי תכלית תקנה 2(5)(ב) היא אדריכלית וארכיטקטונית, כך שקו הבנייה לחזית ולרוחב הרחוב יהיה אחיד. לצורך הגשמת תכלית האחידות, יש לבחון את הבנוי בפועל ולא כוונות עתידיות. הבנוי בפועל בענייננו הוא בקו אפס. כך, למעשה, ההחלטה להעמיד את הבניין בקו בניין של 4 מ', מחריגה אותו ביחס לשאר הבניינים ברחוב במצבם הנוכחי ומנוגדת להיגיון התכנוני ולנראות הראויה והאחידה של הרחוב.
23. לא יהיה באישור ההקלה מקו בניין לסכל תכנון עתידי: אותו היגיון תכנוני אשר הצדיק את אישור ההקלה בקו בניין קדמי לשם התאמתו לקו הבניין הקדמי של יתר בנייני הרחוב יעמוד גם לאחר הפקדת תכנית רובע 5 ו-6. על כן, אישור קו הבניין המבוקש לא יסכל את התוכנית המתהווה.
24. העוררים טוענים כי יש להבחין בין החלטת המועצה הארצית בערר מתחם הכובשים לבין המקרה דנן. בעניין הכובשים, לא מצאה המועצה לנכון להחריג את המקרקעין מתחולת ההגבלות שפורסמו לפי סעיפים 77-78 לחוק. זאת, בעיקר משום שההגבלות שהוטלו על המקרקעין נשאבו ממדיניות שהייתה נהוגה על ידי הוועדה המקומית קודם לפרסום המגבלות. כך, החרגה מההגבלה עשויה הייתה לסכל את הוראות התכנית המתהווה. לעומת זאת, בענייננו, הוועדה המקומית מצאה כי אישור ההקלה המבוקשת בקו הבניין היא ראויה ומוצדקת תכנונית. מכאן שאין מדובר במדיניות תכנונית, אלא להיפך. על כן, אישור קו הבניין המבוקש לא יהווה סיכול לתוכנית המוצעת.
25. כיוון שמדובר על מגרש קטן, לא ניתן לממש את המבוקש ללא ההקלה בקו הבניין: ההגבלה שפורסמה לפי סעיף 78 לחוק פוגעת מהותית באפשרות ניצול השטח ובאפשרות התכנון הסביר של הבניין. כלומר, ההקלה בקו הבניין הקדמי נדרשת לא רק מטעמי התאמה לרחוב, אלא גם מטעמים תכנוניים המצדיקים את אישורה. מדובר במגרש קטן ששטחו 199 מ"ר. שטחו הקטן של המגרש מהווה מגבלה ממשית ומחייב צמצום של קווי הבניין הקבועים בתכנית לשם ניצול זכויות הבנייה ועל מנת ליצור מבנה ראוי אשר יבטיח איכות מגורים טובה.
26. ביטול ההקלה יוביל לפגיעה בעוררים: ללא אישור קו בניין של 3 מ', לא יעלה בידי העוררים לנצל את מלוא זכויות הבנייה העומדות להם. במסגרת הבקשה התבקשו 541.38 מ"ר, זכויות בנייה עיקריות מכוח תמ"א ותב"ע. ללא ההקלה בקו הבניין, ניתן יהיה לנצל רק 498.53 מ"ר. כלומר, העוררים יאבדו 42.85 מ"ר כתוצאה מביטול ההקלה.
27. היעדר מנגנון המאפשר למוסדות התכנון לאשר חריגה מהמגבלות התכנוניות בשלב הראשוני: פרסום המגבלות מכוח סעיף 78 לחוק יצר מציאות תכנונית אבסורדית, שכן לו התכנית הייתה מופקדת, הבקשה להיתר מושא ערר זה הייתה עוברת למשטר תכנוני חדש, לפי סעיף 97 לחוק. הסעיף קובע מנגנון המאפשר חריגה מהוראות התכנית המופקדת, כלומר - קבלת אישור מוסד התכנון שהפקיד את התכנית. לאחר אישור התכנית, יכולה הוועדה המקומית לאשר את החריגה מקו הבניין בדרך של אישור הקלה. דווקא בשלב הראשוני, של כוונה להכין תכנית, לא נקבע מנגנון אשר יאפשר למוסדות התכנון לאשר חריגה מהמגבלות התכנוניות שנקבעו, גם אם קיימת הצדקה תכנונית. הדבר מחייב הגשת ערר למועצה הארצית להחרגת המגרש מהוראות הפרסום.

תשובת המשיבה 1 - הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב-יפו

המשיבה 1 סבורה שיש לדחות את הערר מהטעמים המפורטים להלן:

28. ביחס לטענת העוררים כי מותר היה לוועדה המקומית לאשר את ההקלה מקו בניין, שכן מדובר על קו בניין התואם את התכנית החלה: המשיבה 1 סבורה כי ההגבלה בסעיף 4.2 להודעה ביקשה להפנות אך ורק להוראה ספציפית בתכנית הראשית, שעניינה בשיעור קו הבניין הקדמי. אין היא מפנה ליתר הוראות התכנית הראשית, הכוללות הוראות גמישות המקנות שיקול דעת לעניין קו הבניין. אילו הייתה כוונה להפנות אל הוראות נוספות, הרי שהדבר היה נקבע בהודעה במפורש. קל וחומר, כאשר מדובר בתנאים מגבילים שלא ניתן לחרוג מהם.
29. ביחס לטענת העוררים כי קו הבנייה המבוקש מוצדק וראוי תכנונית, שכן כל הבניינים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ': המשיבה 1 טוענת כי תכלית ההגבלה שפורסמה לעניין קו הבניין הקדמי היא להרחיק את הבניין מהכביש ובכך להגדיל את המרחב הציבורי בחזית הפונה לרחוב, וזאת בדרך של התחדשות עירונית. מבדיקה במערכת הרישוי עולה כי היתרי הבנייה שהוצאו לבניינים בשורת בניין העוררים, אשר התירו קו בניין קטן מ-4 מ', ניתנו בין שנות ה-30 לשנות ה-60. כמו כן, שני הבניינים שברחוב יונה הנביא 14 ויונה הנביא 20-22, בנויים בקו בניין קדמי של 4 מ'. כלומר, הבניינים בשורת הבניינים הבנויים בקו בניין קטן מ-4 מ' הם מועמדים טבעיים ופוטנציאליים להתחדשות עירונית. בבנייתם החדשה, יוגבלו גם הם לקו בניין קדמי בשיעור של 4 מ', כקבוע בהוראה המגבילה, ובכך יגשימו את תכלית הגדלת המרחב הציבורי בחזית הפונה לרחוב. נוכח האמור, היה ויוחרג כעת בניין העוררים מההוראה המגבילה, תסוכל כליל הגדלת המרחב הציבורי.
30. סייג לשיקול הדעת של הוועדה המקומית: המשיבה 1 טוענת כי גם אם תתקבל טענת העוררים, לפיה יש לתת את הדעת לסעיף 67 לתכנית 44, הרי שהסעיף קובע סייג לשיקול הדעת של הוועדה המקומית. כך, הוועדה המקומית רשאית להקטין את קו הבניין "אם יתברר כי הבניינים הקיימים בחלק זה של הרחוב ובאותו הצד של הבניין הנדון עומדים במרחקים קטנים יותר מארבעה מטרים". כאמור, בענייננו, הבניינים היחידים הבנויים בקו בניין קטן מ-4 מ' הם מועמדים פוטנציאליים להתחדשות עירונית. מכאן שאין כל הצדקה להחריג את בקשת העוררים מההוראה המגבילה.
31. ביחס לטענת העוררים כי מדובר במגרש קטן ונוכח עובדה זו לא ניתן לממש את המבוקש ללא ההקלה בקו הבניין: המשיבה 1 ציינה כי הבקשה להיתר הוגשה במקביל לבקשה שמספרה 16-1498, עבור הריסה ובנייה בקיר משותף עם המגרש שברחוב יונה הנביא 28. גודלם של המגרשים יחד הוא 452 מ"ר, גודל שאינו חריג ביחס ליתר המגרשים בסביבה. לאור העובדה שהבנייה נעשית במשותף, המשיבה 1 סבורה שניתן לייצר תכנון מיטבי אחר שיעלה בקנה אחד עם ההוראה המגבילה לעניין קו הבניין הקדמי.
32. ביחס לטענת העוררים כי ביטול ההקלה יוביל לפגיעה בהם: המשיבה 1 ציינה כי אינטרסים שונים עשויים להתנגש במהלך ההליך התכנוני. לעניין איזון האינטרסים השונים בהליכי תכנון, הפנתה המשיבה 1 להחלטתה של המועצה הארצית מיום 28.1.18 בערר 1/17 ובערר 1.1/17. בהחלטה זו נקבע, כי יש לבצע איזון ראוי בין האינטרסים של דיירי הבניין המבקשים לשפר את איכות חייהם ולהגביר את ביטחונם בעזרת מימוש זכויות מכוח תמ"א 38, לבין שיקולי התכנון הכולל שנועד, בין היתר, להטמיע עקרונות בנייה על פי הכרזת אונסק"ו בתחום הרובעים 5 ו-6. בעניין זה, מצאה המועצה כי ההודעה מכוח סעיפים 77-78 לחוק נועדה לאפשר למוסד התכנון לקדם תכנון נכון יותר המבוצע מהכלל אל הפרט. זאת כדי לבטא מדיניות תכנונית שתבטא את המגמות התכנוניות הכלליות ואלה הן שיובילו את התכנון, ולא אוסף של הכרעות נקודתיות, המתייחסות לבקשות פרטניות.
33. ביחס לטענה להיעדר מנגנון המאפשר למוסדות התכנון לאשר חריגה מהמגבלות התכנוניות בשלב הראשוני: גם אילו ניתן היה לחרוג מהתנאים המגבילים באישור מוסד התכנון שהפקיד את התכנית, הרי שהוועדה המקומית והוועדה המחוזית היו מתנגדות להקלה המבוקשת בקו הבניין הקדמי, לאור המפורט לעיל ולאור המגמה התכנונית הראויה של הגדלת המרחב הציבורי.

תשובת המשיבה 2 - הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז תל אביב

המשיבה 2 סבורה שיש לדחות את הערר מהטעמים המפורטים להלן:

34. ביחס לטענת העוררים כי מותר היה לוועדה המקומית לאשר את ההקלה מקו בניין, שכן מדובר על קו בניין התואם את התכנית החלה: המשיבה 2 טוענת כי התכנית החלה מותירה לשיקול דעת הוועדה המקומית את ההכרעה בדבר צמצום קו הבניין. מכאן, שלא מדובר על קו בניין המהווה זכות קנויה מכוח תכנית, אלא תלוי בשיקול דעת. בנוסף, מדובר על היתר מכוח תמ"א 38, אשר מלכתחילה ההוראות הקבועות בה אינן בגדר זכויות קנויות ואף הן נתונות לשיקול דעתה של הוועדה המקומית.
35. ביחס לטענת העוררים כי קו הבנייה המבוקש מוצדק וראוי תכנונית, שכן כל הבניינים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ': המשיבה 2 סבורה כי קו הבניין המבוקש אינו ראוי תכנונית, משום שרק שליש מהמבנים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ'. כמו כן, העובדה שהמבנה מושא הערר והמבנה השכן לו אינם בנויים בקו בניין של 4 מ' אינה מעלה ואינה מורידה, שכן מבנים אלה מועמדים להתחדשות עירונית. לא יהיה זה נכון לאפשר למבנה הראשון ברחוב אשר עובר התחדשות לשבור את קו הבניין.
36. ביחס לטענת העוררים כי אישור ההקלה מקו בניין לא יסכל תכנון עתידי: המשיבה 2 טוענת כי קו בניין קדמי הוא מאפיין מרכזי במרחב הציבורי, שכן הוא בעל השפעה דרמטית על צורת הבינוי האחידה ברחוב, תצורות רחובות ורובעים וחווית הולך הרגל במרחב. המשיבה 2 סבורה כי מדובר במאפיין תכנוני שאם לא "יוקפא" בשלב זה, עלול ליצור חוסר אחידות וחוסר הרמוניה במרחב, עד כדי סכנת סיכול תכנון מיטבי עתידי.
37. ביחס לטענת העוררים כי מדובר על מגרש קטן ונוכח עובדה זו לא ניתן לממש את המבוקש ללא ההקלה בקו הבניין: המשיבה 2 מציינת כי הבקשה להיתר הינה להקמה של מבנה בקו בניין אפס עם המבנה הסמוך ואף יצירת חדר מדרגות, מבואות ומרתפים משותפים. בהתאם, המשיבה 2 סבורה כי יש להתייחס למגרשים אלה כאל מגרש אחד שגודלו 452 מ"ר. גודל זה דומה לגודלם של כלל המגרשים בסביבה.
38. ביחס לטענת העוררים כי ביטול ההקלה יוביל לפגיעה בהם: המשיבה 2 טוענת כי יש לאזן בין הרציונלים והמטרות של פרסום לפי סעיף 78 לחוק אל מול הפגיעה החזויה במבקש היתר כגון העוררים. המשיבה 2 מציינת כי בפסקי דין ובהחלטות ועדות ערר שונות, כמו גם בספרות, עומד בית המשפט על הרציונל הטמון בכוח להגביל זכות קניין קנויה על פי תכנית מאושרת, הניגפת במידה רבה אל מול הצורך בתכנון מושכל, אחיד ומיטבי. הטעם בהגבלה על זכות המימוש של הפרט את זכויותיו על פי תכנית מאושרת נובע מן ההכרה בכך שככל שתגדל הגבלת האפשרות לשינויים בתקופת הכנת תכנית, כך יוקנה לגורם המתכנן חופש פעולה גדולה יותר, וכך יקטנו האילוצים שיש להתמודד עמם בעת התכנון החדש. אם איזון כאמור מתקיים אל מול זכות קנויה, מקל וחומר שיתקיים עת שענייננו בהקלה הנתונה לכתחילה לשיקול דעת.
39. המשיבה 2 סבורה כי אין כל פגם או חוסר סבירות בתנאים שגיבשה הוועדה מכוח סעיף 78 לחוק. מכיוון שהתכלית היא שמירת החופש לתכנן בשלב ראשוני מאוד וכן מכיוון שמדובר בתכנון הנוגע לשאיפה ציבורית לשימור המרחב העירוני הייחודי שב"עיר הלבנה", הרי שלא ניתן לומר שכנגד תכליות אלה עומד אינטרס כבד משקל אחר. זכות הקניין של הפרט במקרה זה תלויה על בלימה ונתונה לחסדי שיקול דעת על גבי שיקול דעת.
40. לסיום, ציינה המשיבה 2 כי יש לנהוג בזהירות מרבית בבקשות החרגה מעין אלה. כאמור בפסיקה, מטרת סעיף 78 לחוק היא להקנות "שקט תעשייתי" למוסדות התכנון, על ידי קביעת כללים גורפים שימנעו סיכול תכנון עתידי. לא בכדי אין המחוקק קובע מנגנון החרגה, שכן בקשות החרגה סותרות את הוראת הסעיף והתכליות שבבסיסו.
41. סעיף 78(ב) לחוק מאפשר לתקוף את מידת הפגיעה הטמונה במגבלה, כאשר לפי הנטען ניתן לצמצמה, או כאשר מדובר במקרה נדיר שבו ניתן לומר כי אי החלת הכלל לא תביא לסיכול תכנון עתידי. אולם המשיבה 2 סבורה כי אין בפי העוררים אף אחת מטענות אלה. יתרה מזו, אילו יוחרג בניין העוררים, המהווה את הבניין הראשון ברחוב העובר התחדשות עירונית, הרי ש"פתח כחודה של מחט יעשה כפתחו של אולם" ומוסדות התכנון ימצאו עצמם דנים בבקשות החרגה מן המגבלה ללא הרף.

דיון והכרעה

בקשת העוררים

42. בערר שבפנינו, מבקשים העוררים כי ההגבלה הקבועה בסעיף 4.2 להודעה, שפורסמה לפי סעיפים 77-78 לחוק, לא תחול על בקשתם להיתר בנייה מכוח תמ"א 38, וכפועל יוצא מכך תאושר להם הקלה בקו בניין קדמי מ-4 מ' המותרים ל-3 מ'.
43. בבואנו להידרש לבקשת העוררים, עלינו לבחון אם ההגבלה שהוטלה במסגרת ההודעה שפורסמה מכוח סעיפים 77-78 לחוק, הנוגעת לקו בניין קדמי, מקיימת איזון ראוי בין האינטרס של בעלי זכויות הבנייה במגרש מושא הערר לממש את זכויותיהם מכוח תמ"א 38, לבין שיקולי התכנון הכולל, השואפים, בין היתר, לאפשר להטמיע את עקרונות הבנייה על פי הכרזת אונסק"ו בתחום רובעים 5 ו-6.
44. נקדים ונאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש לדחות את הערר. זאת, לאחר שנדרשנו לשאלת האיזון בין האינטרסים השונים בענייננו ומן הטעמים שיפורטו בהרחבה להלן.

המסגרת הנורמטיבית: סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבנייה

45. הוראות החוק הנוגעות לענייננו מצויות בסעיפים 77-78 לחוק. הוראות אלה קובעות מנגנון לידוע הציבור בדבר הכנת תכנית המציעה לשנות את התכנון הקיים וקובעות מנגנון שנועד למנוע את סיכולה, אם וכאשר מוסד התכנון המוסמך ימצא אותה ראויה מבחינה תכנונית ויאשרה. זאת, על ידי הקניית סמכות בידי מוסד התכנון לקבוע מגבלות בנייה בתקופת הביניים שעד להפקדתה.
46. בעמ"נ (ת"א) 1047/04 אקספורט הדרי שרון בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובנייה ואח' (פורסם בנבו, 27.12.2004), היטיב בית המשפט לתאר את מאפייניה של תקופת הביניים שעד להפקדת התכנית, אותה נועדו סעיפים 77-78 לחוק להסדיר:

"סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה הינם חלק ממארג החוקים המתייחס לאותן תקופות ביניים בהן עוסקות רשויות התכנון בהכנתה של תכנית חדשה. ייחודן של תקופות ביניים אלו נעוץ בחוסר הודאות השורר בהן ביחס למשטר התכנוני החל על המקרקעין הכלולים באותה תכנית, שהרי מן הצד האחד, עומדות בתוקפן הוראות תכנית המתאר הקיימת, ומן העבר השני מביעה הרשות התכנונית את כוונתה הברורה להכניס שינויים באותו משטר תכנוני באמצעות תכנית מתאר חדשה".

47. המנגנון המוסדר בסעיפים 77-78 לחוק הוא כדלקמן: סעיף 77 לחוק מסמיך את מוסד התכנון המוסמך להפקיד תכנית להורות על פרסום הודעה בדבר הכנת תכנית. החלטה על הודעה כאמור יכולה להתקבל כבר בשלב מוקדם בחיי התכנית, עוד בטרם הוגשה למוסד התכנון ואף לפני גיבושה הממשי. סעיף 78 לחוק קובע כי עם פרסום הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון לקבוע תנאים למתן היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריטי חלוקה בתחום התכנית המתהווה, וזאת לפרק זמן מוגבל.
48. כאמור, תכלית הסעיפים היא למנוע מצב שבו היתרים שיינתנו מכוח תכנית קיימת, יסכלו את האפשרות לממש את התכנית המוצעת הנמצאת בשלבי הכנה. בית המשפט העליון עמד על התכלית האמורה בעניין ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002) (להלן: "עניין שופרסל"):

"תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם. קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התכנית המיועדת".

49. בית המשפט העליון עמד על תכלית זו אף בעניין עע"מ 5004/16 א.נ גוסטו נכסים בע"מ נ' ועדת המשנה לנושאים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה מחוז מרכז (פורסם בנבו, 28.8.2017):

"בהינתן שהליכי התכנון אורכים זמן, וכדי למנוע יצירת מצבים בלתי הפיכים בשטח שיטרפדו תכניות הנמצאות בשלבי תכנון, המחוקק העניק לגופי התכנון סמכויות בנוגע לשימוש בקרקע גם בתקופות הביניים, למן הכנת התכנית, עבור בשלב הפקדתה ועד למועד אישורה וכניסתה לתוקף".

50. לצורך הגשמת התכלית האמורה, סעיף 78 לחוק מסמיך את מוסד התכנון להתנות על הוצאת היתרי בנייה התואמים את התכנית התקפה החלה על שטח התכנית המוצעת, וכפי שפורשה הוראת הסעיף בעניין שופרסל, אף לאסור כליל על הוצאתם של היתרי בנייה לפרק זמן מוגבל.
51. הנה כי כן, לצורך הגשמת התכלית שביסוד סעיפים 77-78 לחוק, מאפשר בית המשפט "להקפיא" את מימושה של זכות קנויה להוצאת היתרים התואמים תכנית תקפה. ודאי אפוא שמכוח מקל וחומר, ניתן לקבוע מגבלות על הוצאת היתר בנייה המחייב הגשת בקשה להקלה, זכות הנתונה מלכתחילה לשיקול דעת, שאינה בבחינת זכות קנויה (ר' עת"מ (מרכז) 9626-09-13 ברק אביב סאסי בע"מ נ' ועדת המשנה של המועצה הארצית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 5.2015)).
52. אין חולק כי הטלת מגבלה מכוח סעיפים 77-78 לחוק טומנת בחובה פגיעה בבעלי זכויות הבנייה בשטח התכנית המתהווה, המבקשים להוציא היתר בנייה מכוח תכנית תקפה. על כן, הטמיע המחוקק בסעיפים אלה מנגנון של איזון בין הגנה על זכותו של בעל הזכויות בקרקע לממש את מה שהותר לו על פי התכנית התקפה, לבין מתן אפשרות למוסד התכנון לגבש מתווה תכנוני סטטוטורי חדש, כשהוא משוחרר מאילוצים העלולים לסכלו או להקשות עליו.
53. מנגנון האיזון מצוי בסעיף 78 לחוק, וזו לשונו:
54. (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד תכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר האוצר.

(ב) הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור –

(1) כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית – למועצה הארצית;

(2) כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית – לועדת הערר.

54. כעולה מהוראת סעיף 78 לחוק, תוקפם של התנאים מוגבל עד להפקדת התכנית, או עד להחלטה לדחותה מבלי להפקידה, או לפרק זמן של שלוש שנים. הארכת התנאים לשלוש שנים נוספות תיעשה מנימוקים מיוחדים שיירשמו והארכה נוספת תיעשה באישור שר האוצר. עוד קובע החוק, כי הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד התכנון, רשאי לערור על ההחלטה למועצה הארצית או לוועדת הערר, בהתאם למוסד המחליט.
55. בנוסף, גם הפסיקה הכירה בצורך לאזן בין האינטרסים השונים, בקבעה כי שיקול דעתו של מוסד התכנון אינו בלתי מוגבל, ויפים לענייננו דבריו של כבוד השופט חשין בעניין שופרסל:

"ככל שהכנתה של תכנית מתמשכת והולכת ללא צידוק ראוי, כן נחלש והולך שיקול-דעתה של הוועדה המחוזית להגביל זכותם של בעלים לפתח מקרקעין שבבעלותם. הגנת הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לסמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים, ואולם רוחו של חוק היסוד תשרה על בית-המשפט, וועדה מחוזית לא תוכל לגרור הליכים בהכנת תכניות מעבר לזמן סביר".

56. התנאים הנקבעים בהודעה המפורסמת מכוח סעיף 78 לחוק צריכים לתאום את מטרת התכנית, ואולי אף להתחייב ממנה. לפיכך, ככל שהתכנון המתגבש מטרתו שינוי כולל של המצב התכנוני, עשויה הגבלה על הוצאת היתרי בנייה להיות מוצדקת ומידתית (שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה 383 (2015)).
57. לענייננו, בקשת העוררים היא כי ההגבלה שפורסמה בהודעה מכוח סעיפים 77-78 לחוק, לעניין קו בניין קדמי, לא תחול על בקשתם להיתר בנייה מכוח תמ"א 38. ההכרעה בבקשה זו כרוכה בסוגיית האיזון הראוי שבין האינטרסים של בעלי הזכויות בקרקע לבין האינטרס הציבורי בתכנון כולל.

שיקולי תמ"א 38 אל מול שיקולי תכנון כולל

58. כאמור לעיל, ענייננו בעוררים המבקשים להוציא היתר בנייה ולקבל הקלה בהתאם לתמ"א 38, תכנית מתאר ארצית המאפשרת להוציא היתרי בנייה מכוחה, ללא צורך בתכנון מפורט, ואשר על זכויותיהם לתוספת בנייה לשם חיזוק המבנה, מכוח התמ"א, הוטלה המגבלה בפרסום שבנדון.
59. לפיכך, ובטרם נידרש לפרטי הבקשה לגופה, עלינו להידרש למלאכת האיזון שבין השיקולים העומדים בבסיס תמ"א 38, לבין הצורך בקידום תכנון כולל ואחיד, במתחמים בעלי ערך אדריכלי-היסטורי. מטבע הדברים, אינטרסים אלה נוטים לא פעם להתנגש זה בזה ויש למצוא את נקודת האיזון הראויה ביניהם במסגרת פרסומים מכוח סעיפים 77-78 לחוק.
60. החל מיום 1.1.80, חלה חובה לתכנן מבנים בהתאם להוראות תקן 413 - "תקן עמידות מבנים ברעידות אדמה" (תקנה 5.06(א)(4) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. בשנת 2001, פרסם משרד מבקר המדינה דו"ח ביקורת בנושא "עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה" (מבקר המדינה, דו"ח שנתי 51ב (2001)), אשר התריע על מבנים רבים בישראל שככל הנראה לא יוכלו לעמוד בפני רעידות אדמה, בין אם משום שנבנו לפני כניסתו לתוקף של תקן 413 ובין אם משום שנבנו שלא בהתאם לדרישותיו. בדו"ח מיוחד נוסף של מבקר המדינה בנושא עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה - תמונת מצב משנת 2011, נקבע כי ההיערכות לקראת רעידת אדמה חייבת להיות בעדיפות לאומית גבוה ביותר וכי על המדינה לפעול לחיזוק מבנים שאינם עומדים בתקן ולפעול לאכיפתו.
61. בהתאם למסקנות הדו"ח האמור, תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, המוכרת כתמ"א 38, פורסמה ביום 18.5.05 למתן תוקף בי.פ 5397. מטרותיה הן, בין היתר, קביעת הסדרים תכנוניים שיאפשרו שיפור וחיזוק מבנים קיימים שלא נבנו לפי תקן ישראלי 413, לשם עמידותם בפני רעידות אדמה. כחלק מן התמריצים וההקלות התכנוניות שמעניקה התכנית, ניתן להוציא מכוחה היתר לתוספות בנייה במסגרת חיזוק הבניין, וזאת באישור הוועדה המקומית.
62. מלבד חיזוק הבניינים מפני רעידות אדמה, קיימים יתרונות נוספים לבנייה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כגון שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהווה כלי תכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם מצויים על פי רוב מבנים הטעונים חיזוק. משכך, מהווה תמ"א 38 גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית. ניכר כי במציאות הקיימת במדינת ישראל, ישנה חשיבות רבה בהוצאתה לפועל של תמ"א 38, בכדי להתמודד עם הסיכון להתרחשותה של רעידת אדמה, ובאותה ההזדמנות לתרום להתחדשות העירונית. זאת ועוד, מדובר בכלי תכנוני מהיר ויעיל.
63. סעיף 11 לתמ"א 38/3 (נוסח משולב) שאושרה במאי 2012 (להלן: "תמ"א"), מסדיר את סמכותה של הוועדה המקומית להתיר תוספות בנייה למבנים קיימים המיועדים למגורים. מעבר לתוספות בהיקף הבנייה, התמ"א מאפשרת גם חריגה מקווי הבנייה הקבועים בתכניות הקיימות.
64. השיקול של חיזוק מבנים אינו שיקול בלעדי. סעיף 21 לתמ"א תוחם את שיקול דעתה של הוועדה המקומית בבואה להחליט בבקשה להתיר תוספות התואמות את הוראותיה, ואילו סעיף 22 לתמ"א קובע כי הוועדה המקומית רשאית לסרב למתן היתר בנייה הכרוך בתוספת זכויות בנייה אם מצאה "מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבנייה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת".
65. מכאן, שזכויותיו של מבקש ההיתר לפי תמ"א 38 מסויגות מלכתחילה בשיקול דעתה של הוועדה המקומית ואינן בגדר זכויות קנויות. כמו כן, סעיף 22 המפורט לעיל משקף את הצורך לאזן במסגרת שיקול דעת זה בין האינטרסים הפרטיים של דיירי הבניין לבין אינטרסים ציבוריים-תכנוניים רחבים יותר.
66. דברים דומים באו לידי ביטוי בעניין עת"מ (חי') 16042-12-12 זמיר דב קורן נ' ועדת ערר מחוזית חיפה (פורסם בנבו, 7.8.2013):

"על ועדות התכנון לשקול בכל מקרה ומקרה את האיזון הראוי בין האינטרסים השונים, לעיתים המתנגשים – מחד גיסא, האינטרס הציבורי בחיזוק המבנים, ומאידך גיסא, הפגיעה שעלולה להיגרם לדיירים הסמוכים ממימוש זכויות אלה או למרקם העירוני התכנוני".

67. לא בכדי, במסגרת איזון האינטרסים בהליכי תכנון ובהידרשו למרקם העירוני התכנוני, עמד בית המשפט זה מכבר על עדיפותו העקרונית של התכנון הכולל על פני תכנית נקודתית המקיפה שטח מצומצם, שכן התכנון הכולל מאפשר הגשמת יעדים תכנוניים כלליים החורגים לעיתים מגבולות מגרש זה או אחר. ראיה כוללת ורחבה מאפשרת להביא בחשבון את מערך השיקולים במלואו, באופן שבו הצרכים הרחבים הם המובילים את התכנון ולא אוסף של הכרעות תכנוניות נקודתיות העשויות טלאים-טלאים (ע"מ (ת"א) 1028/98 קרן תורה ועבודה נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 11.4.1999)).
68. זאת ועוד, הערך החברתי הגלום בשימור מבנים בעלי חשיבות לאומית או אדריכלית, מהווה לא פעם שיקול משמעותי בהחלטות מוסדות התכנון. בהקשר זה, תוארה על ידי כבוד השופט טירקל "המודעות ההולכת וגוברת לחשיבות השימור של מבנים בעלי ערך היסטורי, תרבותי וארכיטקטוני" (ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים ו/או המנהל הכללי של שר הפנים פ"ד נו(1) 155 (2001)).
69. בפרט, ניתן משקל רב לייחוד הארכיטקטוני וההיסטורי של מבני "העיר הלבנה" בתל אביב, הנוגעים לענייננו. כך, בערר (ת"א) 5142/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה – תל אביב (פורסם בנבו, 16.9.2008), עשתה הוועדה המקומית שימוש בסמכותה לפי סעיף 22 לתמ"א, כאשר נמנעה מלאשר בקשה לתוספת קומה מכוח תמ"א 38, אשר נגעה למבנה המצוי בתחום הכרזת אונסק"ו. בית המשפט עמד על חשיבות שימורו של ה"מרקם האדריכלי" ועל היות המבנה חלק מתכנית רחבה וכוללת:

"במקרה דנן הועדה המקומית נימקה בכתב את החלטתה שלא להתיר את מימוש מלוא זכויות הבנייה אותן ניתן לאשר על המגרש הנדון לפי תמ"א 38 דהיינו, הרצון לשמור על המרקם האדריכלי העומד ביסוד הכרזת תל אביב כ"עיר הלבנה" על ידי אונסקו.

העובדה כי עקרונות תכנוניים אלה עומדים להיות מיושמים ב"תוכנית הרבעים" עליה שוקדת הועדה המקומית, אשר תכלול בתוכה גם את "תוכנית המתחמים" מהווה ראיה לכך כי אין מדובר במקרה הנדון בגחמה תכנונית או אדריכלית גרידא, אלא בשיקול בעל משמעות".

70. בעניין עת"מ 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה ת"א (פורסם בנבו, 29.7.2009), אף אושרה החלטה זו של ועדת הערר על ידי כבוד השופטת מיכל רובינשטיין, בקבעה כי מדיניות תכנונית אדריכלית מהווה נימוק סביר ואף ראוי לדחיית בקשה להיתר בנייה, כאשר אישורה עשוי לסכל תכנית עתידית המבקשת להגשים את המלצות הכרזת אונסק"ו. עוד נקבע, כי נימוקים מעין אלה הם בגדר "טעמים מיוחדים" לסירוב הוועדה המקומית למתן היתר בנייה, כנדרש בסעיף 22 לתמ"א.
71. לאור כל האמור לעיל, ברי כי מלאכת האיזון בין האינטרסים השונים אינה פשוטה כלל ועיקר, בפרט כאשר מן הצד האחד עומדים אינטרסים של חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה ותרומה להתחדשות העירונית, ומן הצד האחר עומדים שיקולי התכנון הכולל, והיות המגרש מושא העתירה חלק מן ה"עיר הלבנה" בתל אביב, אזור שהוכרז על ידי ארגון אונסק"ו כאתר מורשת עולמי, בעל מאפיינים אורבניים ייחודיים.
72. לאחר שהצגנו את המתווה הנורמטיבי של סעיפים 77-78 לחוק וכן את האינטרסים השונים הטעונים איזון, נפנה לדיון הקונקרטי בבקשת העוררים לאישור הקלה מהתנאי המגביל שפורסם בהודעה.

מן הכלל אל הפרט

73. הסעד המבוקש על ידי העוררים הוא הקלה בקו בניין קדמי בשיעור של 1 מ' לכיוון רחוב יונה הנביא - מ-4 מ' המותרים ל-3 מ'. זאת, כאשר המגרש בו מצוי הבניין נכלל באזור הכרזת אונסק"ו, עליו חלות התכנית הראשית - תכנית 44, וכן תכנית הרובעים 5 ו-6 שבהכנה.
74. בנסיבות ענייננו, אנו סבורים כי ההגבלה שפורסמה מכוח סעיפים 77-78 לחוק, לעניין קו בניין קדמי, מבטאת איזון סביר בין השיקולים שביסוד תמ"א 38 וחיזוק המבנים, לבין שיקולי התכנון הכולל הרחבים, ובכללם שיקולי שימור המרקם האורבני הייחודי של רובעים 5 ו-6, המצויים באזור הכרזת אונסק"ו משנת 2003.
75. יתרה מזו, התרשמנו כי מדובר בתכנית המקודמת כחלק ממהלך סדור ושיטתי, המתבצע רובע אחר רובע, ומשקף עקרונות תכנוניים כוללים על פי הכרזת אונסק"ו בדבר מתחמים בעלי ערך אדריכלי. ברי כי הרעיון התכנוני עליו מתבססת התכנית מגובש ועקבי, ולראיה, תכנית רובע 3 ותכנית רובע 4 אושרו זה מכבר ועתידות להתפרסם למתן תוקף. כפי שצוין לעיל, הטלת מגבלות מכוח סעיפים 77-78 לחוק מתאפשרת כבר בשלב מוקדם בחיי התכנית ולעיתים אף בטרם גיבושה ובהיותה בגדר "רעיון" בלבד. בענייננו, מדובר בתכנית מובנית היטב, הצפויה לכלול מתחם ובו מבנים לשימור המצויים באזור הכרזת אונסק"ו.
76. ההודעה מכוח סעיפים 77-78 לחוק נועדה לאפשר למוסד התכנון לקדם תכנון נכון יותר המבוצע מן הכלל אל הפרט, והמביא בחשבון את כלל האינטרסים הקיימים והשלכותיהם, לא רק ברמת הבניין הבודד, אלא אף ביחס למתחם התכנוני כולו. זאת, כדי להתוות מדיניות תכנונית שתבטא את המגמות התכנוניות הכלליות, כך שהצרכים והמאפיינים הרחבים של הרובע יובילו את התכנון, ולא אוסף של הכרעות תכנוניות נקודתיות, המתייחסות לבקשות פרטניות. כאמור, פרסום ההודעה משקף לעמדתנו איזון ראוי בין בעלי זכויות הבנייה בקרקע לבין שיקולי התכנון הכולל האמורים.
77. להלן נידרש לדברים גם בהתייחס לטענות הפרטניות של העוררים:
78. העוררים טוענים כי מותר היה לוועדה המקומית לאשר את ההקלה מקו בניין, שכן מדובר על קו בניין התואם את התכנית החלה. לטענת העוררים, האפשרות לקבוע קו בניין קדמי של 3 מ' מצויה בשיקול דעת הוועדה המקומית ותואמת את הוראות התכנית החלה. לחלופין, העוררים מבקשים כי האמור בסעיפים 77-78 לחוק לא ימנע בנסיבות העניין את אישור ההקלה בקו הבניין הקדמי.
79. הן במסגרת התכנית החלה והן במסגרת המתווה של סעיפים 77-78 לחוק, ההכרעה בדבר מתן ההקלה בקו הבניין הקדמי נתונה לשיקול דעתה של הוועדה המקומית. כאמור, סעיפים 77-78 לחוק מסמיכים את הוועדה המקומית להגביל ואף למנוע לחלוטין הוצאת היתרי בנייה על אף היותם תואמים תכנית תקפה ועל אף היותם זכות קנויה. ככל שמדובר בהיתרים מכוחה של תמ"א 38, מדובר בהיתרים שאינם בגדר זכות קנויה, אלא היתרים שבשיקול דעת, שמקל וחומר ניתן להטיל עליהם מגבלות.
80. לטעמנו, ההגבלה הקבועה בסעיף 4.2 להודעה לעניין קו הבניין הקדמי מוצדקת ומידתית. היא תואמת את מטרות תכנית הרובעים המתגבשת ואף מתחייבת ממטרתה לשמר את המתחם. תכנית הרובעים מדגישה את החשיבות שבהבטחת איכות המרחב הציבורי, שהוא בעל חשיבות מרכזית גם בהכרזת אונסק"ו. שמירה על קו בניין של 4 מ' מרחיקה את המבנים מהרחוב ויוצרת מרחב ציבורי ראוי. קו הבניין הקדמי משליך באופן משמעותי על היכולת לשמור על קו בינוי אחיד כלפי הרחוב, על הגינון הקדמי ועל חלל הרחוב שהינו מאפיין מרכזי במרחב הציבורי, כל שכן באזור לב העיר תל אביב המתאפיין כיום בבנייה עמוסה ובצפיפות מגורים. לחזית הבניין הקדמית השלכה על פני העיר ועל התכנון הנוכחי והעתידי שלה, על נראות חזיתות הבניינים שהתכנית המקודמת מבקשת לשמר על אחידותן, ועל תצורת הרחובות בעיר, המשליכה גם על חוויית הולכי הרגל.
81. אישור ההקלה המבוקשת עשוי לסכל את התכנון המתהווה העתידי וממילא מסכל אפוא את התכלית שביסוד סעיפים 77-78 לחוק.
82. העוררים טוענים כי קו הבנייה המבוקש מוצדק וראוי תכנונית, שכן כל הבניינים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ' וכי כך קבעה גם הוועדה המקומית בהחלטתה מיום 22.3.17. העוררים אף טוענים כי החלטה זו תואמת את הוראות סעיף 67 לתכנית 44 וכן את הוראות תקנה 2(5)(ב) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), לפיהן בנייה בחזית מגרש בהתאם לקו שלפיו בנויים רוב הבניינים באותו קטע רחוב, בין שני צמתים, לא תהיה סטייה ניכרת וניתן לאשרה בהקלה.
83. עוד טוענים העוררים, כי לפי פרשנות תקנה 2(5)(ב) בערר 426/08 חברת מאיר ויוסף לוי נ' ועדת המשנה לתכנון ולבנייה ירושלים, לצורך הגשמת תכלית האחידות שביסוד התקנה, יש לבחון את הבנוי הפועל ולא כוונות עתידיות, כשהבנוי בפועל בענייננו בנוי בקו אפס. לטענתם, ההחלטה להעמיד את הבניין בקו בניין של 4 מ' תחריג אותו ביחס ליתר הבניינים ברחוב ותהא מנוגדת להיגיון התכנוני.
84. אין בידינו לקבל טענה זו. לכשתאושר התכנית המתגבשת, שורת הבניינים הבנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ' צפויה אף היא לעבור התחדשות עירונית ולהוות חלק מהתכנית הכוללת להגדלת המרחב הציבורי בחזית הפונה לרחוב. משכך, העובדה כי כיום בניינים אלה בנויים בקו בניין של 4 מ', אינה מטה את כף המאזניים לכאן או לכאן. למעלה מן הצורך, נדגיש כי טענה זו ככל הנראה אינה משקפת כהלכה את המציאות התכנונית במגרש, שכן לטענת הוועדה המחוזית, רק שליש מהמבנים ברחוב בנויים בקו בניין הקטן מ-4 מ'.
85. הצפי להתחדשות עירונית בבניינים הבנויים כיום בקו בניין של 4 מ' אף שומט את הקרקע תחת הטענה הנוספת עליה נסמכים העוררים, לפיה יש לבחון את הבנוי בפועל ולא כוונות עתידיות. לאור התכנית המוצעת התופסת תאוצה, הבינוי הקיים עתיד להתחלף בבינוי חדש ואינו צפוי להיוותר בממדים אלה לאחר אישור התכנית המוצעת ומימושה. הנה כי כן, אישור ההקלה לקו בניין של 3 מ' דווקא היא שצפויה להחריג את הבניין משאר הבניינים ברחוב, לפגום באחידותו ולסכל את התכנון המתהווה.
86. העוררים טוענים כי אישור ההקלה מקו בניין לא יסכל תכנון עתידי. עוד טוענים העוררים, כי קיים שוני בין ערר הכובשים שנדון בעבר בפני ועדה זו לבין המקרה שבענייננו, מאחר שההגבלות שהוטלו על המקרקעין מושא ערר הכובשים נשאבו ממדיניות שהייתה נהוגה על ידי הוועדה המקומית קודם לפרסום המגבלות. זאת, לדידם, בניגוד למקרה דנן, בו הוועדה המקומית מצאה כי אישור ההקלה המבוקשת בקו הבניין היא ראויה ומוצדקת.
87. אין בידינו לקבל את טענת העוררים כי אישור ההקלה לא יסכל תכנון עתידי. מעת שהתברר כי התכנון המתגבש קובע קו בניין של 4 מ' ומעת שהתברר כי הבקשה להיתר עומדת בסתירה למטרות התכנית המוצעת, שעיקרן הגדלת המרחב הציבורי, ברי כי אישור קו הבניין המבוקש צפוי לסכל את התכנון המיטבי העתידי ואף ליצור חוסר אחידות והרמוניה במרחב האמור, ועל כן העובדה שקודם לכן הוועדה המקומית לא הייתה ערה לתכנון המתגבש אינה יכולה להכתיב את התוצאה ואת אישור הבקשה.
88. אנו מקבלים את טענת הוועדה המקומית לפיה קו הבניין הקדמי הוא מאפיין מרכזי במרחב הציבורי ובעל השפעה דרמטית על צורת הבינוי האחידה ברחוב, תצורות רחובות ורובעים וחווית הולך הרגל. אף לעמדתנו, סביר כי אם מאפיין תכנוני זה לא "יוקפא" בשלב זה, תסוכל כליל תכלית התכנית להגדלת המרחב הציבורי ברובעים 5 ו-6. זאת, בפרט כאשר מדובר בבניין הראשון ברחוב, המהווה סנונית ראשונה להליכי ההתחדשות העירונית הצפויים בו.
89. אנו סבורים, כי על טענת העוררים ביחס לערר הכובשים להידחות. כפי שפירטנו לעיל, החלטתה הראשונית של הוועדה המקומית אינה מהווה שינוי נסיבה ואין בכוחה לשנות את ההחלטה העדכנית לסרב לאישור ההקלה, ובפרט כשעל כף המאזניים עומדת בסיכון התכנית המתהווה העתידית.
90. העוררים טוענים כי מדובר במגרש קטן ששטחו 199 מ"ר, וכי נוכח עובדה זו לא ניתן לממש את הבנייה המבוקשת ללא ההקלה בקו הבניין. בהקשר זה, אף טוענים העוררים כי ביטול ההקלה יוביל לפגיעה בהם וכי ההגבלה בסעיף 4.2 להודעה שפורסמה מכוח סעיפים 77-78 לחוק מונעת מהם למצות את זכויות הבנייה המלאות שלהם.
91. באשר לטענות אלה, הצביעו הוועדה המקומית והוועדה המחוזית על כך שבקשתם של העוררים להיתר נוגעת להקמה של מבנה בקו בניין אפס עם המבנה הסמוך ואף יצירת חדר מדרגות, מבואות ומרתפים משותפים. בהתאם, אף אנו סבורים כי יש להתייחס למגרשים אלה כאל מגרש אחד שגודלו 452 מ"ר. גודל זה אינו חריג ביחס ליתר המגרשים בסביבה ומאפשר יצירת תכנון מיטבי חלופי, התואם את התנאי המגביל שפורסם בהודעה לעניין קו הבניין הקדמי.
92. עוד העלו העוררים את החשש, כי ללא אישור ההקלה בקו הבניין הקדמי, יתנגדו הדיירים לפרויקט בכללותו וממילא תסוכל מטרת תמ"א 38. התרשמותנו היא כי בחשש זה אין ממש וכי עצם היתכנותו של פרויקט חיזוק ומיגון הבניין עומד בתוקפו.
93. ברי כי ישנה חשיבות רבה לתכנון מיטבי ולהבטחת איכות מגורים טובה לדיירים בבניין מושא הערר. יחד עם זאת, התמריצים הכלכליים המוענקים במסגרת תמ"א 38 הם לא שיקול בלבדי העומד ביסוד תמ"א 38, וביסודה עומד גם את האינטרס הציבורי להיערכות נאותה לתרחיש של רעידת אדמה או מפגע ביטחוני. הענקת התמריצים היא פועל יוצא של תכלית חיזוק המבנים בפני רעידות אדמה, העומדת במוקד תמ"א 38, ומשכך היא כפופה לשיקול דעתם של מוסדות התכנון שרשאים לגבש ולקבוע חלופות תכנוניות פוגעניות פחות, באמצעותן ניתן להשיג את החיזוק הנדרש.
94. לאור כל האמור לעיל, ראוי לטעמנו שזכויות הקניין של העוררים במגרש מושא הערר ייסוגו מפני האינטרס בתכנון אחיד, מיטבי וכולל. כאמור, עדיפותו של התכנון הכולל רווחת בפסיקה והיא מהווה שיקול כבד משקל עבור מוסד התכנון, בפרט כאשר מדובר במתחם בעל חשיבות היסטורית, כגון זה שבענייננו. אין בכך כדי למנוע מן העוררים לקדם את תכניתם, אך זאת בכפוף למגבלות שנקבעו מכוח ההודעה לפי סעיפים 77-78 לחוק, המייצרות לטעמנו את האיזון ההולם.

סיכום

95. עמדתנו היא כי ההודעה שפורסמה מכוח סעיפים 77-78 לחוק משקפת איזון סביר בין השיקולים העומדים ביסוד תמ"א 38 וחיזוק הבניינים מפני רעידות אדמה, לבין קידום תכנון אחיד, כולל ומיטבי במגרש מושא הערר. על כן, אנו מותירים על כנה את ההגבלה הקבועה בסעיף 4.2 להודעה.

לנוכח כל האמור, אנו דוחים את הערר.

ההחלטה התקבלה פה אחד ביום 26.4.18.

                                                                                 אורית קוטב

יו"ר ועדת המשנה לעררים