המבקשים הם שוכרים של חנויות השייכות להקדש שהמשיבים הם האפוטרופסים עליו. האפוטרופסים הגישו תביעה בביהמ"ש לפינוי המושכר. המבקשים הגישו תביעה נגד המשיבים בו הם דורשים לצוות על המשיבים לבטל את תביעתם ולהעביר את הדיון לביה"ד.
לענ"ד אין להזדקק לבקשה ואלו הם הנימוקים.
כבר מבואר בפוסקים שאין בי"ד חייבין לדון כשהצדדים או אחד מהם אינו חותם על שטר בוררין כדי שיהא אפשר לכוף לקיים את פסה"ד, ועיין בעזרת ישראל קט"ו שכתב כן והביא שתי הוכחות, חדא מסנהדרין כ"ט בבני חמוה דמר עוקבא שלא רצה להזדקק לדין ביניהם לא משום שהיו קרובים ונתרחקו אלא משום שלא צייתי דינא. וראיה נוספת בשם רבו הגר"י בכרך ממו"ק י"ד דמוכיחין דמנודה נוהג נידוי ברגל מהברייתא שדנין די"נ ודי"מ ברגל ואי לא ציית דינא משמתינן ליה ואי ס"ד שאינו נוהג נידוי ברגל כ"ש שהשתא לא משמתינן ליה אנן. וצ"ע שאם כי אין יכולין לכוף אותו, מ"מ אולי יקיים הפסק ברצון, וע"כ שאם אין להכריחו לקיים פסה"ד אין חייבין לדונו ומסיק שם עתה שאין בידנו להכריחו בשום אופן, רק עפ"י קומפרימיס חייבין הצדדין לעשות על פי נימוס המדינה אחרי שיש חשש שלא יקיים אחד מהצדדים בלא זה.
והנה בעצם הראיות יש לדון דהנה בסנהדרין מיירי באלו שמר עוקבא ידע בבירור לכתחילה דלא צייתי לפסה"ד. וי"ל דהיינו שהיו מוחזקין ללא צייתי דינא, וכה"ג שברור הדבר אין להזדקק. אבל לא כשהדבר הוא בספק. אכן ביד רמ"ה משמע דאין הכונה מצד רשעות הבע"ד אלא הכל הוא באמת בגלל שהם היו קרובים דגייסי ביה ולא צייתי לדבריו.
ולכאורה נראה דמיירי שבקשו ממנו לדון ביחיד בדין מומחה לרבים שמר עוקבא מומחה לרבים היה וכה"ג פטור שלבם גס בו שקרובם הוה, אבל בשלשה דייני שמצווים במצוה לדון י"ל שאינם יכולים להמנע מלדון על סמך חשש שאחד מבע"ד לא יציית לפסה"ד, וגם יל"ע דיש הבדל בין אם אחד לא ציית דינא או שניהם יחד כמו בהאי דסנהדרין, ואכמ"ל.
וכן הראיה ממו"ק צ"ע דהנה בפשט הסוגי' א"ל שההוכחה היא ממה שמפורש הדבר בברייתא שדנין בחוה"מ ואם לא ציית דינא משמתין, שאם הדבר אינו מפורש בברייתא מהיכן לסוגיא בכלל דמשמתינן ליה מיד, וא"כ אין הוכחה כלל שבלי כפיה אין נזקקין. אכן באמת פירש רש"י שכונת הגמ' היא שיש לדייק מהברייתא דמשמתינן ליה, אבל אין זה מפורש בברייתא. וכונת רש"י שלא פירש כנ"ל היא משום דבתוספתא לפנינו מובא רק הרישא דדנין במועד ולא סיים דמשמתין. ומוכח שהגמ' מדייקת מעצם דין הברייתא. והנה הראיה של הגר"י בכרך היא מהיכן הפשיטות בכלל מהברייתא שמשמתין במועד, וע"כ שאם אין משמתין אין דנים לכתחילה. אכן אכתי צ"ע, שהרי משום זה שע"י שדנין כופין לקיים הפס"ד אכתי אין ראיה שמשמתין במועד, ושמא משמתין לאחר המועד משום שברגל אין נוהג נידוי, ומחמת הדין של פס"ד שניתן לכפות סגי שיכופו אותו אחרי הרגל.
והנה מלשון רש"י שדייקינן מיניה מדדנינן במועד מכלל דאי לא ציית נמי משמתינן ליה במועד, משמע שעיקר הדיוק הוא מהברייתא עצמה, שכמו שחובת הדיינים לדון קיימת במועד, כן נמי חובת הדיינים לנדות קיימת במועד, שהכל נכלל בכלל מצוה לדון, ולא משום שיש הוכחה צדדית, שאם לא ינדו ממילא לא ידונו, שהרי לזה באמת אין הכרח שיהי' במועד דוקא, ואם כן הרי יתכן באמת שגם אם אין יכולים לכוף מ"מ חייבים לדון, אלא שעכ"פ הסוגיא מדייקת שאם המצוה לדון אינה נדחית במועד, הו"ה ומחמת אותו הטעם אין דין הנידוי נדחה במועד, שהכל חובה אחת הן ובכלל מצוה לדון.
והנה לכאורה נ"ל דמה שפשיט לגמ' דהנדוי הוא מיד ברגל ולא לאחר הרגל הוא משום דבאמת אם יחכו עד לאחר הרגל אין צורך לנדות, שהרי באמת מפורש ברמב"ם פכ"ש ממלוה ה"א אם אמר הלוה מיד איני משלם כותבין לו אדרכתא מיד על נכסיו, ועיי"ש מ"ש בח"ג בדין נידוי שהוא אם בקש זמן להביא עדים ולא הביא בזמן אז מנדין אותו ואחר צ' יום כותבין אדרכתא, א"כ למה נפסק שלא ציית דינא במועד מנדין אותו, הרי נכון יותר לכתוב לו אדרכתא כדי שיגבה החוב.
וא"ל שיש הבדל בין מסרב במועד למסרב לאחר המועד, דבאמת במסרב לאחר המועד טוב יותר לכתוב אדרכתא מאשר לנדותו, אבל במסרב במועד אין כתיבת אדרכתא דוחה מועד. ויש לחלק בין אדרכתא למה שכותבין פסק דין במועד שזה בכלל דבר האבוד, אבל אדרכתא שהוא רשות לזכות בנכסי הלוה, באמת במועד אין המלוה גובה מהנכסים שזה לא דוחה מועד, דלא עדיף מכל מקח וממכר במועד, ולכן אין כותבין במועד, וכיון שאין כותבין במועד ממילא צריך עכ"פ לנדותו, אבל אחרי המועד אין מקום לנידוי אלא לכתיבת אדרכתא, וזהו מה שהגמ' מדייקת מהברייתא דמנדין מיד במועד, דאם לא מנדין מיד ממילא גם אחר המועד אין מנדין.
אבל באמת החילוק בין כתיבת פס"ד לכתיבת אדרכתא, צ"ע שהרי כל הטעם שכותבין פס"ד במועד, כתבו בתוס' שם (מוע"ק י"ח) משום דהוי דבר האבוד, שמא ימותו בו"כ או ילכו למדינת הים. והיינו שאין לדחות משו"כ את הכתיבה לאחר המועד, והרי טעם זה שייך גם בכתיבת אדרכתא ע"י ביה"ד במועד, שמא ילכו למדה"י ולא יהי' מי שיכתוב אדרכתא.
וע"כ נראה דלא ציית דינא דמוע"ק הכונה שאינו רוצה להתדיין בכלל, היינו שמסרב גם לטעון טענותיו להפטר מתביעת המלוה, וכה"ג אין ביה"ד יכול לכתוב שטר אדרכתא, שהרי אינם יודעים אם המלוה צודק בטענותיו, ולכן רק מנדים את הלוה כדי שיעמוד בדין, אבל בה' מלוה הרי מיירי הרמב"ם שכבר חייבוהו בי"ד, ואז אין כופין ע"י נידוי אלא ע"י ירידה לנכסיו באדרכתא. ועיין בשבועות מ"א דמפורש שם דמסרב להשבע שבועת מודה במקצת יורדין לנכסיו. ומסרב להשבע שבועת היסת שאין יורדין לנכסיו אז מנדין אותו עיי"ש. ועיין בב"ק קי"ג וברמב"ם פכ"ח מסנהדרין, ומתוך דבריו נראה ברור שכל ענין נידוי הוא רק על זה שמסרב להשמע לדברי חכמים ומשום כבוד בי"ד, וזה שייך אמנם אפילו כשיש חיוב מדינא, אבל הרי נוסף על כובש ממון חברו שזה ניתן להוצאה מידו, הרי הוא גם מסרב לשמוע לדברי חכמים וע"כ גופא יש מקום לנדותו. ועיין בפ"ו מה' ת"ת ועיי"ש בכ"מ מ"ש מהאי דב"ק כיון דאמר ציותנא קרעינן ליה, ואכמ"ל יותר.
ועכ"פ לפי"ז הכונה בגמ' שמנדין כשמסרב להתדיין בפני ביה"ד, וזה ודאי מגדר חיוב לדון שודאי כופין את האדם להתדיין, וזהו עצם המצוה של דיינים לדון בין שני בע"ד. ואין ראיה מכאן שגם זה שאפשר לכופו לקיים פסה"ד מעכב את הדין עצמו לכתחילה, ומה שברור לגמ' גם שהכונה שמנדין מיד ולא לאחר המועד פשוט הוא משום דשמא עשה תשובה תוך המועד וצריך להזמינו פעם שניה, וע"כ ודאי שאם מנדין כנ"ל – מנדין מיד ואכמ"ל.
והנה לכאורה נראה שיש ראיה שמצוה לדון הוא גם אם אין יכולים לכופו, שהרי בתוס' ריש סנהדרין כתבו דאם כי מה"ת גם הדיוטות כשרים לדון אבל לכופו אינו כשר רק במומחים, וא"כ חזינן שהדיוטות דנים לכתחילה אם כי לא יכולים לכוף.
אבל באמת עצם דברי התוס' צ"ע טובא. דמדבריהם מוכח שגם אם נפסק הדין שהנתבע חייב יש צורך לבי"ד סמוכין לכוף לקיים הפס"ד, והרי בב"ק כ"ח מפורש שכל אדם יכול לכוף אדם מישראל שרוצה לעבור על ד"ת.
ועיין בנתיבות (חו"מ ג') שהקשה על הקצות שכתב בדעת הרמב"ן שגם אם שעבודא לאו דאורייתא וכופין משום מצוה לפרוע חוב, צריך לכן בי"ד מומחה, והשיג ע"ז מהסוגיא דהמניח. והקצות במשובב נתיבות תמה עליו הרי דבריו הם דברי התוס' ויקשה על התוס' בסנהדרין שכתב במשובב לחלק בין כפיה על מ"ע ובין כפיה מעבירה על ל"ת, והחילוק צ"ב ואכמ"ל.
אולם נראה שהסוגיא בב"ק מיירי באדם שאומר בפירוש שרוצה לעבור על ד"ת ואז כל אדם יכול לכופו בין על ל"ת ובין על עשה, אבל התוס' בסנהדרין מיירי שהחייב טוען כלפי בי"ד שהם באמת הדיוטות שטעו בדין ואליבא דאמת פטור לפי דין התורה, ולכן כתבו התוס' שאז יש צורך שמומחים ידונו שוב פעם לראות אם ההדיוטות לא טעו בדין. וכן מ"ש בגיטין בדין כפיה על הגט שהבעל טוען שמהדין אינו חייב לגרש אבל לא שאינו ציית דינא סתם.
ועיין ב"מ נ"ה ישיבת הדיינים בפרוטה ופירש"י למי שיש לו עדים או שחייב מודה ודוחה מלשלם ישבו הדיינים ויכופו אותו. ומשמע מדברי רש"י שיש הבדל בין בי"ד שצריך לכוף שאז יושבים רק על פרוטה, אבל אם דנים על עצם החיוב ואין בעיה של כפיה יתכן שיושבים גם על פחות מש"פ וזה חידוש גדול, וצ"ל שכה"ג הוי כמו הוראת איסור והיתר סתם שאין הבדל בין ש"פ או לא ש"פ ועיין מחנה אפרים ה' גזילה ואכמ"ל.
ועכ"פ יוצא שאם הבע"ד יטעון שמסרב לקיים פס"ד לא בגלל שטעו, כופין אותו. וכן נמי אפילו יטען שטעו בדין, נראה שאם יתברר לפני מומחין שההדיוטות לא טעו, הפס"ד קיים ועומד מלכתחילה ויכופו המומחין אותו לקיים את פסה"ד שפסקו ההדיוטות אם לא טעו בדבר משנה, אבל כשאין לגמרי עצה לכופו לקיים פס"ד, שפיר י"ל שאין דנים לכתחילה.