תיק מס' 1172/15 התביעה הצבאית נ' ד'יאא עבד אלמג'יד מוחמד אבו עלאן

1. בהכרעת הדין שניתנה ביום 16/03/15, הורשע הנאשם בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח, לפי סעיפים 318(ו) ו-333 לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009.

הנאשם הורשע בכך שבמהלך תקופה של כארבעה חודשים, שנמשכה עד ליום מעצרו, הפר הוראות הכרזה בדבר סגירת שטח. הנאשם נכנס לעיר מעלה אדומים, המצויה בשטח שהוכרז על ידי מפקד צבאי כשטח סגור, בתדירות של ארבע פעמים בשבוע. לא היתה מחלוקת על כך שעשה כן, על מנת לעבוד.

2. מראיות התביעה לעונש למדתי כי הנאשם הורשע 3 פעמים בעבר בבתי משפט שלום בישראל בעבירות של כניסה לישראל ללא היתר. בשנת 2010 הורשע בבית המשפט השלום באילת והוטל עליו עונש של 60 ימי מאסר בפועל, 6 חודשי מאסר על תנאי וכן קנס בסך 600 ₪. פחות משנה לאחר מכן, הורשע הנאשם בבית המשפט השלום בחיפה. הוטל עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של חודש והתנאי הופעל באופן מצטבר. כן הוטל עליו מאסר מותנה לתקופה של 5 חודשים. הרשעתו האחרונה היא מחודש ינואר בשנת 2013. שוב הוטל עליו מאסר בפועל והופעל המאסר המותנה. בסך הכל, היה על הנאשם לשאת בעונש של 5 חודשים ו-27 יום. כן הוטל עליו עונש מאסר מותנה של 3 חודשים למשך שנתיים.

3. התביעה ביקשה להשית על הנאשם עונש מאסר בפועל המתחשב בנסיבות העבירה ובעברו הפלילי של הנאשם וכן מאסר מותנה מרתיע וקנס מרתיע. לדבריה, הנאשם הוא עבריין רצידיביסט שהפך לדרך חיים את הכניסה הבלתי מורשית לישראל. יש להחמיר בעונשו כיוון שנכנס למעלה אדומים ללא היתר במספר רב של הזדמנויות עד ליום מעצרו. התביעה ציינה כי הנאשם הורשע מספר פעמים בעבר (עם זאת, יצוין כי במהלך הדיון התברר כי שתיים מההרשעות שהוצגו בגיליון המרשם הפלילי של הנאשם התיישנו). התביעה הפנתה להלכה המנחה שנקבעה ברע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו; 09/12/14] (להלן: "פרשת אלהרוש"). לשיטתה, פרשת אלהרוש התייחסה לאירוע חד פעמי של כניסה ראשונה לישראל, לצורכי פרנסה. המקרה שבענייננו חמור יותר ולכן יש לקבוע מתחם ענישה שונה וחמור מהמתחם שנקבע שם. כבר עתה יצוין, כי טענה זו מקובלת עליי.

4. הסנגור המלומד הסביר כי הנאשם נכנס למעלה אדומים על מנת לעבוד, בשל מצבו הכלכלי הקשה; נטען, כי הנאשם, שגילו 31 שנים, הוא המפרנס היחיד של משפחתו. הוא אב לילד בן 5 חודשים. הסנגור הדגיש כי הנאשם מעולם לא הורשע בעבירות ביטחוניות. הסנגור הוסיף וטען כי הנאשם לא יצא את האזור ונכנס לישראל, אלא עבד במפעל עופות במעלה אדומים. לאור האמור, ביקש הסנגור להטיל עונש מאסר מידתי ומאסר מותנה. הסנגור ביקש להימנע מהטלת קנס, כיוון שהנאשם לא יוכל לעמוד בו ויאלץ לרצות את עונש המאסר תמורתו.

5. בדברו האחרון, טען הנאשם כי ניסה להסדיר את ענייניו מול משרד הפנים בישראל והגיש בקשה להיתר עבודה בישראל - בקשה אשר נדחתה. הנאשם סבור כי נעצר כיוון שביקש ממעסיקו העלאה בשכר.

דיון והכרעה

6. בהתאם לתיקון מס' 113 לחוק העונשין, אשר הוחל בישראל ומשפיע גם על פסיקת בתי המשפט באזור, בית המשפט נדרש תחילה לקבוע מתחם עונש הולם למעשי העבירה שביצע הנאשם. עבירת היציאה מן האזור ללא היתר היא עבירה פלילית אשר טומנת בחובה פוטנציאל ברור לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה. הנה כי כן, מעשי הנאשם פוגעים ביכולת האכיפה והפיקוח של כוחות הביטחון. ברע"פ 3173/09 מחמד פראג'ין נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו; 05/05/09], נקבע ש"ככל שמעשהו של נאשם מקרב עצמו לליבתה של ההלכה - לסיכון בטחון הציבור כן נחמיר עם העבריין וניטה ליישם את מדיניות הענישה בחומרתה. וככל שמעשהו של הנאשם ירחק וילך מן הליבה, כן יקטן כוח המשיכה של מדיניות הענישה ויתחזק ממילא משקלם של טעמי הזכות". בית המשפט העליון הנחה כי יש לבחון בכל מקרה לגופו, האם נתגלה סיכון בטחוני באדם בו מדובר; האם מדובר בשהייה שנייה שלא כדין; האם נתלוו לשהייה הלא חוקית עבירות נוספות; האם מדובר ברצידיביסט; מה אורך השהיה הלא חוקית; האם ניתן להראות כי המעשה נובע ממצוקה אישית, כמי שמטה לחמו שבור; יש להתייחס גם לגילו של הנאשם ולעברו הפלילי. הובהר שם, ש"לגבי עבירות חוזרות ונשנות, ובוודאי לגבי מי שמאסר על תנאי תלוי כנגדו, ניתן כמובן להחמיר יותר ולהפעיל את המאסר על תנאי בצורה מתאימה".
7. ודוקו, הלכת פראג'ין אומצה בפסיקת בית המשפט הצבאי לערעורים (ראו למשל עד"י 1102+1103/11 התביעה הצבאית נגד מחמד נתשה ואח' [פורסם בנבו; 05/09/11]. בעד"י 1062/11 כעאבנה נגד התביעה הצבאית [פורסם בנבו; 31/01/11], ניתח המשנה לנשיא, סא"ל (כדרגתו אז) נתנאל בנישו את הענישה המקובלת בפסיקה וקבע: "המסקנה המחייבת מפסיקה זו הינה כי בעבירות דוגמת אלה בהן הורשע המערער יוטל מאסר בפועל בן חודשים מספר. אלא שמנעד הענישה כה רחב, שקשה עד מאד לומר שיש בו לקבוע נורמת ענישה של ממש".

8. כאמור לעיל, לאחרונה קבע בית המשפט העליון מתחם ענישה לעבירות שב"ח לצורכי פרנסה בפרשת אלהרוש. בית המשפט העליון הבהיר כי "מדובר באנשים שמצבם הכלכלי דוחק; שאינם מתכננים להמשיך להתגורר במדינה אלא מבקשים להיכנס ולצאת ממנה; שכל עניינם כלכלי; ושמגלמים סכנה לא מופרזת לביטחון המדינה ולפגיעה בזכות המדינה להכריע מי נכנס בשעריה". כאשר לא נלוות לעבירה עבירות פליליות נוספות (ובמיוחד כאלה שנועדו לחפות עליה, דוגמת זיוף או התחזות) אזי מידת התכנון שקדם לביצוע העבירה אינה גבוהה ויש מקום להתחשב בכך. על כן, נקבע מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח לצרכי פרנסה, שנעברה לראשונה, בהיעדר עבירות נלוות, באופן הבא: "עונש מאסר שנע בין מאסר על תנאי לבין מאסר בפועל למשך חמישה חודשים, כאשר חמישה חודשים אלה יכללו הן את תקופת התנאי והן את תקופת המאסר בפועל".