1. מונחת לפניי בקשת צד ג' לקבלת קדימות בחלוקת יתרת כספי תמורת המכר (הבקשה בנומ' 1528 מיום 26.11.12).
2. בתיק מומשה דירת החייבים המצויה ברחוב חפץ חיים 00 דירה 0 בירושלים, הידועה גם כגוש 00000 חלקה 00 תת חלקה 0 והרשומה בפנקס השטרות (להלן: "הדירה" או "המקרקעין"). ביום 12.9.10 מונה כונס נכסים למימוש הדירה, ולאחר מימושה, ביום 28.5.12, פירעון החוב לנושה המובטח וסילוק הוצאות הכינוס - נותרה בתיק יתרת כספים לחלוקה בסך של 288,700 ש"ח.
3. לטענת צד ג', קיימות בידיו זכויות בנכס מכוח הסכם "הלוואה ושיתוף בדירה" שנערך בינו לבין החייבים בתיק ביום 5.7.09 (להלן: "
ההסכם", צורף כנספח א' לבקשה). במסגרת ההסכם התחייבו, החייבים, בין היתר, למשכן הדירה לטובת צד ג' ולרשום הערה בגינו במרשם. רק ביום 12.4.10 נרשמה הערת אזהרה במרשם לטובת צד ג', בגין "
התחייבות להימנע מלעשות עסקה".
4. בקשת צד ג' נשלחה לתגובת יתר נושי החייבים אשר חלקם הגיבו ואף התנגדו לבקשה זו נחרצות. כך גם הזוכה בתיק דנן וכונס הנכסים מתנגדים לבקשה. טעמי ההתנגדות הנם, בתמצית, כי לצד ג' אין כל זכות או עדיפות בכספי התמורה לעומת נושים רגילים אחרים של החייבים, וזאת כיוון, שהערת האזהרה נרשמה לטובת צד ג', לאחר המשכון שנרשם לטובת הזוכה, ואשר מומש בתיק זה, ובניגוד לתנאיו. לכן, לטענת יתר נושי החייבים, ההסכם שבין צד ג' לחייבים הנו נעדר כל תוקף כלפיהם, ואף כלפי כולי עלמא.
5. משחלף המועד הקבוע בהחלטתי בנומרטור ט103371544 מיום 24.3.13, ניתנת החלטה זו ללא תשובת צד ג'.
דיון והכרעה
6. לאחר עיון בכתבי הטענות מטעם הצדדים, והדין, נחה דעתי כי דין בקשת צד ג' - להידחות. להלן אפרט את טעמיי לכך:
7. עסקינן, במקרקעין אשר רשומים ע"ש החייבים בפנקס השטרות, אשר מתנהל בלשכת רישום המקרקעין.
8. מקרקעי החייבים שועבדו לטובת הזוכה בתיק זה, בנק מזרחי טפחות, ביום 1.9.09 לפי שטר המשכון המצורף למסמכי פתיחת התיק, וביום 7.5.09 נרשם משכון על הנכס לטובת הזוכה ברשם המשכונות.
9. משכנתא לטובת הזוכה, מדרגה ראשונה ו"ללא הגבלת סכום", נרשמה במרשם, ביום 22.2.10.
10. עיון בשטר המשכון מיום 1.9.09 מעלה כי החייבים הצהירו בסעיף 3 שהנכס "אינו משועבד או ממושכן לאחרים"; בסעיף 6(ג) להסכם המשכון, התחייבו החייבים "לא להעביר ולא לשעבד את הנכס או חלק ממנו בכל דרגה שהיא לאדם או לגוף אחר"...ו"לא להסכים או לגרום לביטול זכותו בנכסים או חלק מהם,
ללא קבלת הסכמה לכך מראש ובכתב מאת הבנק" (ההדגשה אינה במקור).
עולה, אפוא, כי ההסכם עליו מבקש צד ג' לבסס זכותו, נכרת לאחר מועד משכון הנכס לזוכה ובניגוד לתנאים המפורשים הנקובים במסמכי המישכון (הסכם המשכון לזוכה הנו מיום 1.9.09 ואילו ההסכם מול צד ג' הנו מיום 5.7.09). לפיכך, אין לכאורה להסכם שנחתם מול צד ג' כל תוקף ודינו להתבטל (ראו והשוו: סעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967; בש"א (מחוזי ב"ש) 5751/03 (פש"ר 3349/02)
חב' אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' עו"ד גרטנר דניאל, נבו; פשר (י-ם) 6300-09
עו"ד ארז חבר נ' איל ראובינוף, נבו, פסקה 15 לפסק הדין; ת.א. (ת"א) 137/92
מדינת ישראל ואח' נ' אברת סוכנות לביטוח, תקדין - מחוזי כרך4(92) עמ' 397, הנזכר שם)).
11. יתר על כן, הסכם המשכון עליו נסמך צד ג' אינו ממלא אחר דרישת הפומביות, כמקנה לו תוקף כלפי כולי עלמא. במה דברים אמורים ? לטובת צד ג'
לא נרשמה משכנתא בלשכת רישום המקרקעין ואף
לא נרשם משכון ברשם המשכונות. יתרה מכך, בהסכם נכללת תניית סודיות כלהלן: "הצדדים מתחייבים לשמור על הסכם זה בסודיות". בהתאם להוראת סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים יפה אך אם נתנה לו פומביות, בהתאם להוראות הדין הנוגעות לעסקה שעל הפרק (ראה: סעיף 4 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967, והשווה: לסעיף 178 (א) (2) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983 אשר מחיל את אותו הרציונאל בשעבוד נכסי חברה; ראו גם: ע"א 2643/97
גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נבו; ע"א 8160/01
הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' חברת פאן אל-א סחר (בפירוק), נבו; ע"א 3911/01
כספי נ' נס, נבו, שם דובר על מחדל רישום בהתאם לפקודת החברות, אך הדברים יפים מקל וחומר לענייננו). ודוק: אין לכאורה בהערה שנרשמה לטובת צד ג' בכדי להקנות לו זכות בקבלת הכספים או בכדי להוכיח את זכותו, לא כל שכן את עדיפותו, בקבלתם. שהרי, הערת האזהרה נרשמה בגין התחייבות להימנע מלעשות עסקה. הערה זו, אשר נרשמה בשיהוי ניכר רק ביום 12.4.10 ! ( למעלה מ - 8 חודשים לאחר חתימת ההסכם ה"סודי"), לא פרטה וציינה את טיב עסקת המשכון או המכר שנכרתה לכאורה בין הצדדים, על מנת להעמיד את הנושים הפוטנציאליים אודות התחייבות החייבים בעסקה זו, לשם מניעת "תאונה משפטית" עתידית והסתמכות מוטעית שלהם על נכס החייבים כבטוחה. ממילא, שההערה לטובת צד ג' נרשמה רק ביום 12.4.10
לאחר מועד רישום המשכון לטובת הזוכה ברשם המשכונות ביום 7.5.09 ובניגוד לתנאיו (כמפורט לעיל). והיא הנותנת - העובדה שרשם המקרקעין רשם ביום 22.2.10 את המשכנתא בדרגה ראשונה לטובת הזוכה במרשם, על יסוד הסכם המשכון המוקדם, חרף הערת האזהרה לטובת צד ג', מלמדת, לכאורה, על היעדר התוקף (הקנייני) שלה ועל כך כי לא היה בהערה כדי למנוע הסתמכות של צדדי ג' ועסקאות נוגדות.
12. כך או אחרת, (ולא בכדי - בצייני את הטעמים לעיל, הדגשתי כי הקביעות הן לכאוריות) - רשם ההוצאה לפועל איננו מוסמך לקבוע זכויות קנייניות אשר אינן רשומות, ולהצהיר עליהן, ככל שאינן עולות במפורש מאישור הזכויות או מפסק דין חלוט תקף. לפיכך, ממילא, אין זה הפורום לדון בסוגיית התחייבות החייבים כלפי צד ג' למשכן את זכויותיהם, ובשאלת תוקפה הקנייני. בעניין זה, תרופתו של צד ג' - ככל שעילתו תוכח - הינה בבית המשפט המוסמך (ראו והשוו: סעיפים 40(ג) ו - 57 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967, ע"א 267/78
בלפור נ' בלפור, פ"ד לג(1) 375, 379; רע"א 773/97
טנקרידרי ארנקיל בע"מ נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נ(5) 657, 660-659), רע"א 1098/05
בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רות פינקלשטיין ואח' תק-על 2005(1), 3386). ודוק: נכון להיום, אין בידי צד ג' כל חוב מוצהר ומוכח כלפי החייבים מחמת שאין אוחז הוא בפסק דין לטובתו בעניין זה (או במסמך אחר אשר ניתן לביצוע כפסק דין). למצער, אין בידי צד ג' אף לא זכות דיונית בדמות עיקול זמני על הכספים או צו מניעה. במצב דברים זה, אין בידי רשם ההוצאה לפועל הסמכות ל"ייצר" זכויות מהותיות קנייניות, כספיות, או דיוניות, כנזכר לעיל.
סוף דבר
13. לאור מכלול האמור לעיל, בקשת צד ג' נדחית. ככל שצד ג' עומד על טענותיו רשאי הוא לפנות לבית המשפט המוסמך.
14. צד ג' ישלם לכל נושה/משיב שהגיב לבקשתו הוצאות משפט בסך של 550 ש"ח (הסכום כולל מע"מ) בתוך 30 ימים מהיום. החלטה זו ניתנת לביצוע כנגד צד ג' בדרך בה מוציאים לפועל פסקי דין.
15. משנדחתה בקשת צד ג', הגזברות תחלק את הכספים המעוכבים בתיק, בהתאם לדין, כמפורט בסעיפים 75 - 77 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, מחצית לטובת פירעון חובות כל אחד מהחייבים, כדלהלן:
א. באופן יחסי בין הנושים אשר הטילו עיקולים על המקרקעין אשר מומשו בתיק זה (לפי סעיף 76(א) לחוק).