השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט, כתארו אז, גריל) מיום 26.4.06 בתיק ת"א 950/03. עניינו של ההליך - הכרעה בין עסקאות נוגדות שעשה משיב 2 במקרקעין בכפר בית ג'אן (להלן המקרקעין).
רקע
ב. משיב 2 (להלן נימר) הוא הבעלים הרשום של 7034 מ"ר מהמקרקעין (7034/51102 חלקים מהמקרקעין). בשנת 1988 רכש משיב 1 (להלן כמאל) מנימר שני דונם מהמקרקעין (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 5.11.88), ובשנת 1989 רכש שלושה דונם נוספים (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 8.5.89). עסקאות אלה דווחו לרשויות המס, הערת אזהרה ביחס אליהן נרשמה ביום 21.5.92 - אך הן לא הושלמו ברישום. בשנת 1991 מכר נימר למנוח סאלח יוסף חמוד (שעזבונו הוא המערער; להלן המערער או המנוח) שישה דונם מתוך המקרקעין (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 19.9.91). ביום 18.11.92 נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוח. בשנת 2002 ביקש כמאל להעביר את הבעלות במקרקעין שרכש - ואז נודע לו על הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוח. בשנת 2003 נפתח ההליך שלפנינו, בו טען כמאל כי לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 עסקאותיו הקודמות בזמן גוברות על העסקה המאוחרת לטובת המנוח. נימר הכחיש כי מדובר בעסקאות נוגדות, והמערער - בתביעה שכנגד - עתר להעדפת העסקה לטובתו.
פסק הדין קמא
ג. ביום 26.4.06 קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת כמאל, וקבע כי יש להעביר את הבעלות בחמישה דונם מהמקרקעין לשמו. בית המשפט דן והכריע בשתי שאלות עקרוניות, העומדות גם ביסוד הערעור שלפנינו: (1) האם שתי העסקאות בין נימר לכמאל בנות תוקף? (2) האם בנסיבות מתקיימים תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין, המורה על העדפת העסקאות הקודמות בזמן?
תקפות העסקאות לטובת כמאל
ד. הבעייתיות הנטענת ביחס לתקפות העסקאות, קשורה במידה רבה לעובדה שבמועד עשייתן היו המקרקעין רשומים על שם אביו של נימר, שנפטר ביום 6.2.89 (צו ירושה ניתן ביום 5.6.89, והמקרקעין נרשמו על שם נימר ביום 30.8.89). על אף האמור, קבע בית המשפט כי מדובר בעסקאות תקפות, שחל עליהן סעיף 9. ראשית, נקבע כי "עצם העובדה שבמועד עריכת יפויי הכח... לא היה נימר רשום כבעלים... אין בה כדי לפגום בתוקפה של ההתחיבות" (עמ' 29) - זאת, בעיקר בהסתמך על דברי הנשיא ברק בפרשת גנז:
"תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 395; להלן פרשת גנז; ההדגשה הוספה - א"ר).
ה. שנית, בית המשפט הזכיר כי ביחס לעסקה משנת 1988 נערך יפוי כוח נוסף בשנת 1990 (לאחר העברת הבעלות לנימר, ובטרם נערכה העסקה עם המערער), וכי העסקה משנת 1989 נערכה לאחר מות אביו של נימר - כאשר "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו" (סעיף 1 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965). ולבסוף, הוזכר כי בסופו של דבר הועברו הזכויות נשוא העסקאות לנימר.
התקיימות תנאי סעיף 9
ו. משנקבע כי העסקאות לטובת כמאל תקפות - הוכרע כי הן עדיפות על פני העסקה עם המנוח. הוזכר כי עסקה מאוחרת גוברת, לפי סעיף 9, אך אם הקונה "פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב" (וראו להלן). ראשית, הודגש כי העסקה לטובת המנוח לא נרשמה - ונקבע כי אין ברישום הערת האזהרה בשנת 1992 כדי לעמוד בדרישת הסעיף (ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102, 104; להלן פרשת קניני). שנית, מעבר לצורך כנאמר, נקבע גם כי דרישת תום הלב לא התקיימה, כיון שהמנוח רשם הערת אזהרה לטובתו (ביום 18.11.92) לאחר שכבר היתה רשומה הערה נוגדת לטובת כמאל (מיום 21.5.92).
ז. שלישית, הוזכר כי אמנם "אי רישומה של הערת אזהרה לגבי העסקה הראשונה עשוי להביא לכך שיד העסקה השנייה תהא על העליונה, ואולם הכול תלוי בנסיבות המקרה" (ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224, 230 - השופטת נאור; להלן פרשת עונאללה) - ונקבע כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדרי החריגים בהם תועדף העסקה השניה שלא נרשמה. הוטעם, כי כמאל עשה את שתי העסקאות בתום לב, דיווח עליהן לרשויות המס - ורשם הערת אזהרה כשנתיים לאחר עריכת יפוי הכוח האחרון. זאת, שעה שהמערער פעל בחוסר תום לב, לא דיווח על העסקה לרשויות המס - והשתהה אף הוא ברישום הערת אזהרה. עוד הוטעם, כי הובאו ראיות שבכפרם של בעלי הדין שררו יחסי אמון, וכי נימר וכמאל קרובי משפחה - ובנסיבות ניתן להבין "במידת מסויימת מדוע לא הזדרז התובע (כמאל - א"ר) ברישום הערת האזהרה לטובתו" (עמ' 48 לפסק הדין קמא).
ח. רביעית, נקבע - כממצא שבעובדה - כי לא ניתן לקבוע מי בפועל החזיק במקרקעין (אף על כך להלן), וכי בכל מקרה אין לכך נפקות ישירה לעניין סעיף 9. ולבסוף, טענות נימר כי לא הבין את המסמכים עליהם חתם, כי לא שולמה מלוא התמורה, או כי בפועל מכר חלקים קטנים באופן שהעסקאות אינן נוגדות - נדחו; זאת בין היתר בקביעה כי הטענות סותרות את האמור ביפויי הכוח, כי הן לוקות בסתירות פנימיות, וכי אינן מסתברות בנסיבות (עמ' 39-35 לפסק הדין). סופו של יום, בית המשפט הורה לרשום חמישה דונם מהמקרקעין על שם כמאל, ודונם אחד על שם המערער (במובן אחרון זה נתקבלה חלקית התביעה שכנגד).
טענות המערער
ט. ראשית, ביחס לתקפות העסקאות שביצע כמאל, נטען כי שני יפויי הכוח הראשונים (מהשנים 1989-1988) אינם תקפים - כיון שבהם מתיימר נימר ליפות את כוחו של כמאל לרשום את המקרקעין על שמו, אף שהוא עצמו לא היה יכול לעשות זאת. עוד נטען, כי העובדה שנערך יפוי כוח שלישי (בשנת 1990) במקום יפוי הכוח משנת 1988, מעידה שנימר וכמאל סברו כי לראשונים אין תוקף. נאמר כי יפוי הכוח השלישי לא נזכר בכתב התביעה, וכי כיון שהוא רק חוזר על יפוי הכוח משנת 1988, אין בו כדי להכשיר בדיעבד את העסקה. עוד נטען, כי גרסאותיו המפוקפקות של נימר באשר לעריכת העסקאות מעלות חשש לגבי אמיתותן.
י. שנית נטען, כי העסקאות אינן תקפות, כיון שנימר מכר בהן זכויות שלא היו בידו. הוטעם כי באותה תקופה לא היתה לו בעלות במקרקעין - ואף לא זכויות אובליגטוריות בהם. אשר לזכות לרשת את המקרקעין, נטען כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים" (סעיף 8(א) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965).
י"א. שלישית, אשר להתקיימות תנאי סעיף 9 - נטען כי מחדלו של כמאל לרשום הערת אזהרה עד לשנת 1992 גרם ל"תאונה המשפטית" של ביצוע העסקה הנוגדת, ועל כך נוסף מחדלו לרשום את המקרקעין על שמו. עוד נטען, כי בשנת 1992 רכש כמאל חלקים אחרים במקרקעין, ורשם את העסקה במרשם - והעובדה שהוא לא רשם את עסקאות 1989-1988 עד לאחר פטירת המנוח מעוררת חשד.
י"ב. רביעית, נטען כי החל ממועד הרכישה בשנת 1992, החזיק המנוח במקרקעין ועיבד אותם - ויש לראות בכך "פעולה מכוננת קניין" השקולה כנגד השלמת העסקה ברישום. עוד נטען, כי החזקה נתפשה על-ידי המנוח בריש גלי ואף על פי כן כמאל לא מחה נגדה - דבר המעיד כי סבר שהמקרקעין אינם שלו, ולמצער כי גרם בשתיקתו ל"תאונה המשפטית".