מדינת ישראל נ' וידר

כתב האישום

1. כנגד הנאשמת הוגש ביום 10.2.2016 כתב האישום המייחס לנאשמת עבירה של שימוש חורג ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145 ו-204(ב) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") ותקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז- 1967.

2. כנטען בכתב האישום, הנאשמת עשתה שימוש חורג ללא היתר ביחידה שבקומת העמודים בבניין בן ארבע קומות המצוי ברחוב ז'בוטינסקי 63, רחוב אשתורי הפרחי מס' 2 בגוש 6214 חלקה 545 באזור המתחם התכנוני של עיריית תל אביב יפו (להלן: "היחידה" ו"הבניין" בהתאמה). בהתאם להיתר הבנייה הקיים (היתר בניה מס' 6 מיום 30.4.1949, להלן: "היתר הבנייה") ניתן לעשות שימוש ביחידה לצורכי מגורים, בעוד הנאשמת עשתה שימוש ביחידה לצורכי מרפאת שיניים. כנטען בכתב האישום, ליחידה ניתן היתר לשימוש חורג כמרפאת שיניים ביום 31.7.1994 לתקופה בת עשר שנים בלבד (היתר בנייה מס' 1994-0619, להלן: "ההיתר לשימוש חורג"). ביום 28.1.2015 נמצאה הנאשמת, המוחזקת כבעלת היחידה והמשתמשת בה, עושה שימוש חורג ביחידה לצרכי מרפאת שיניים ללא היתר כדין.

    

   המענה לאישום

3. לאחר מספר דיונים וניסיונות הידברות בין הצדדים אשר לא צלחו, ביום 3.5.17 התקיים דיון בפני כבוד השופט רועי פרי במסגרתו ניתן מענה לכתב האישום. הנאשמת לא כפרה בעובדות והודתה כי נעשה שימוש ביחידה כמרפאת שיניים אולם כפרה בכך שמדובר בשימוש חורג. לטענתה, אין מדובר בשימוש חורג שכן השימוש ביחידה כמרפאת שיניים אינו נוגד את התב"ע החלה במקום והיתר הבנייה לא אסר שימוש במקום כמרפאת שיניים.

   הנאשמת הודתה כי היא קיבלה היתר לשימוש חורג במהלך השנים שבין 1994- 2004, אשר לא חודש מאז ועד למועד הגשת כתב האישום. לטענת הנאשמת אין בהיתר לשימוש חורג זה כדי להטות את הכף לחובתה, שכן היתר לשימוש חורג זה הולדתו בטעות. מקום בו התיר היתר הבנייה את השימוש ביחידה לצורך מרפאת שיניים, הרי שאין מדובר בשימוש חורג.

    

   השאלה שבמחלוקת וטענות הצדדים

4. אין מחלוקת בין הצדדים כי התב"ע החלה על האזור היא תב"ע "נ" שניתן מכוחה לעשות שימוש ביחידה למרפאת שיניים (וראו לעניין זה בעדותו של עד המאשימה עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 26.2.18 ש' 4- 8 וכן בעמ' 8 ש' 5- 8). השאלה מתעוררת בכל הנוגע לשימוש המותר בהתאם להיתר הבנייה.

5. לטענת המאשימה, היתר הבנייה מתיר את השימוש בבניין, ובכלל זה ביחידה, לצורכי מגורים בלבד. לטענת המאשימה, היתר הבנייה אינו צריך לפרט את השימוש האסור, אלא את השימוש המותר. השימוש המותר בבניין בהתאם להיתר הבנייה הינו: "בניין בן 3 קומות ועמודים וגדר המכיל בקומת העמודים מקלט 5 חדרים וח"ש ובקומות א,ב,ג 9 חדרים בכל קומה וח"ש ועל הגג חדר כביסה" (ת/11). היתר הבנייה קובע כי סוג הבניין הינו "דירות" ובהתאם לטענת המאשימה השימוש המותר הינו לצורכי מגורים. זאת ניתן ללמוד לטענת המאשימה גם מכך שביתר הדירות השימוש הוא למגורים, וכך גם מצוין בנספח שצורף להיתר הבנייה. גם ההיתר לשימוש חורג אשר הוצא על ידי הנאשמת תומך לטענת המאשימה בכך שהיתר הבנייה הינו למגורים בלבד.

6. מנגד טוענת הנאשמת, כי המאשימה לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי מדובר בשימוש החורג מהיתר הבנייה. ראשית טוענת הנאשמת כי היתר הבנייה- ת/11- אינו מציין את השימושים המותרים בנכס, וזאת בניגוד להיתרים חדשים יותר המציינים בגוף ההיתר את השימושים המותרים, וכבר בכך לא הרימה המאשימה את הנטל המוטל עליה. שנית, לכל היותר מדובר בהיתר "שותק" ובמצב כזה בהתאם לפסיקה, אין להגדיר את השימוש המותר לפי התיאור הפונקציונאלי של הנכס אלא יש לקבוע את השימוש המותר בהתאמה לשימושים המותרים על פי התב"ע החלה על האזור. מאחר שהתב"ע מתירה את השימוש במקום לצורכי מרפאה, הרי שאין מדובר בשימוש חורג. לטענת הנאשמת, העובדה שהיתר הבניה קבע כי סוג הבנין הוא לדירות אינה מעלה ואינה מורידה מקום בו סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה קובע כי בהגדרת דירה יכולה להיכלל גם יחידה שנועדה לשמש לעסק. חיזוק נוסף לעמדתה מוצאת הנאשמת בסעיף 151א לחוק התכנון והבניה (תיקון 104) הקובע כי שימוש למגורים יכול לכלול גם שימוש רפואי, אשר הוגדר בין היתר כ"שרותי בריאות השן". הנאשמת מוסיפה וטוענת כי עומדת לה הגנה מן הצדק- הן בשל האופן בו הוגש כתב האישום, ללא בדיקה מקיפה ומתאימה; והן בשל השיהוי הניכר בו נקטה המאשימה, יותר מעשר שנים מיום פקיעת ההיתר לשימוש חורג ב-2004 ועד להגשת כתב האישום.