מדינת ישראל נ' סמיר

החלטה בבקשת הנאשם לביטול כתב האישום על יסוד הגנה מן הצדק ולחילופין לזיכויו בשל העדר הוכחה לכאורה - החלטה אשר בסופה מצאתי להורות על זיכוי הנאשם.

רקע דיוני

1. כתב האישום הוגש ביום 16.12.2010 ובו מיוחסת לנאשם עבירה של שימוש "בחלל בשטח של כ-45 מ"ר המחולק לשני מפלסים" - ללא היתר מהוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, למרות שביצועו של השימוש טעון היתר. הנאשם מואשם בביצוע השימוש בהיותו המשתמש בפועל והאחראי לביצוע השימוש. ביצוע השימוש הטעון היתר לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כמובן עובר לתיקון 116; להלן - החוק) ללא היתר הוא עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק, בצירוף תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967.

2. ביום 28.1.2013 הוצג בפני בית המשפט (המותב שדן בתיק בזמנו) הסדר עונשי שהושג בתיק בין ב"כ הנאשם דאז לבין המאשימה, וזאת לאחר הודאה שניתנה קודם לכן. הנאשם לא נכח בדיון. על הסניגור הוטל להגיש לתיק תוך חודש אישור חתום של הנאשם לפיו הוקראו לו פרטי גזר הדין והובנו על ידו וכי שוברי תשלום הקנס נמסרו לידיו.

3. אלא שאישור כאמור לא הוגש לתיק. בהמשך בוטלו הן גזר הדין והן הכרעת הדין.

4. לאחר מכן, ביום 15.2.2015 נשמעה פרשת התביעה (בפני מותב קודם) - עד אחד, כפי שהוגדר בכתב האישום.

   יצויין כי לאחר מתן גזר הדין הראשון (שבוטל) התחלף ייצוגו של הנאשם.

5. לאחר שמיעת פרשת התביעה העלה ב"כ הנאשם שתי טענות שהן נושא החלטה זו. תשובת המאשימה ניתנה על אתר.

   המותב הקודם קבע בסיומו של הדיון כי החלטה תינתן בהמשך ותישלח לצדדים או שהצדדים יוזמנו להקראתה. אלא שבחלוף הזמן לא ניתנה החלטה כאמור וביום 30.7.2017 הורה המותב הקודם על העברת התיק לטיפולי.

   הסניגור הוסיף פסיקה (לבקשתו) לתמיכת טענותיו והמאשימה לא ניצלה את הזכות שניתנה לה להגיש טיעון משפטי משלים מטעמה.

   פעלתי גם לאחזור מסמכי תיק (שהוסב בינתיים ממערכת המחשוב הישנה למערכת 'נט המשפט'), על התשריט שצורף לכתב האישום ועל המוצגים שהוגשו בדיון ההוכחות.

   הגיעה העת להכריע.

    

   טענות הנאשם

6. אין להשיב לאשמה

   • לא הוכחו יסודות העבירה.

   • עד התביעה היה פקח רק לגבי התקופה מיום 1.8.2003 (תחילת עבודתו בתפקיד) עד יום 3.11.2010. לא הוצגה הוכחה לשימוש בתקופה הקודמת ליום 1.8.2003. פקח שהיה בתפקיד קודם לכן לא הובא לעדות.

   • אין תמונות לתיעוד השימוש. לפיכך אין כל הוכחה לקיומה של הגלריה הנטענת.

   • גם אם הגלריה קיימת, הרי שלא הוכח שמדובר בשימוש טעון היתר בניה לפי החוק, הואיל ומדובר בשינוי פנימי ולא חיצוני. לא הוכחו מאפייני הגלריה שיש בהם כדי להוכיח שלא מדובר בשינוי פנימי שאינו טעון היתר בניה לפי החוק.

   • לא הוכח שטח העבירה הנטענת. הפקח שמדד את העבירה כלל לא העיד. ראיה (במקרה זה - תשריט המקום, כולל הגלריה) לא יכולה להיות מוגשת אלא באמצעות עורכה.

   • לא הוכח אם בוצעה הגדלה של שטח הדירה-החנות משטח מסויים טרם התקנת הגלריה לשטח גדול-יותר לאחר מכן. משמע, לא הוכח שלא מדובר בשינוי פנימי בלבד.

7. ביטול כתב האישום

   • לא נגבתה גרסתו של הנאשם - לא ביום הביקור במקום בשנת 2010 וגם לא לאחר מכן. הנאשם כלל לא זומן למתן גרסה. הביקור שנעשה בשנת 2010 אינו יכול להיחשב כחקירה - לא נערך גליון חקירה ולא ניתן לדעת על מה נחקר הנאשם, מה נשאל הנאשם (אם בכלל), האם הוא הזהר והאם נאמר לו כי יש לו זכות להוועץ בעורך דין. דברי הפקח לגבי החקירה אגב הביקור אינם מתועדים בכתב ואינם יכולים להוות ראיה לדבר.

   • אי גביית גרסה מהווה טעם לביטול כתב האישום תחת עילה של הגנה מן הצדק.

   • פסיקה אליה מפנה הסניגור: ע"פ 5121/98 טור' (מיל') רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פ"ד סא(1) 461 (2006); תו"ב (קריות) 15398-03-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' מוחמד שיח' מוחמד (16.1.2013); תו"ב (קריות) 44015-04-12 ועדה מקומית לתכנון ובנייה לב הגליל נ' וסאם נסאר (12.6.2014); תו"ב (צפת) 17293-11-14 ועדה מקומית לתכנון ובניה אצבע הגליל נ' עאלי הייב (16.1.2017).

   • הסניגור הפנה גם להנחיית המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה מיום 6.7.2014 שעניינה מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה.

      

     תשובת המאשימה

8. לעניין הטענה כי אין להשיב לאשמה

   • יסודות העבירה הוכחו באמצעות עדות אמינה ומפורטת של המפקח שהעיד.

   • לשם הרשעה, די בתקופה שבין ביקורי המפקח במקום - בין שנת 2006 לשנת 2010. די ביום אחד של שימוש לשם הרשעת הנאשם.

   • אין חובה להגיש צילומים לשם הוכחת עבירה. די בעדות מפקח. מה גם שהמפקח הגיש תמונות מביקוריו במקום בשנים 2006 ו-2010.

   • המאשימה אינה צריכה להוכיח כי לגלריה דרוש היתר. שינוי פנימי בדירה המשנה את שטחה דרוש היתר לפי סעיף 145(א)(2) לחוק. בנוסף, סעיף 145(ב) לחוק מחייב כי עבודה ושימוש ייעשו בהתאם לתכנית תקפה.

   • אין צורך בהגשת תשריט העבירה באמצעות עושה התשריט. די בכך שהפקח שהעיד מאשר כי התשריט תואם את המצב בשטח.

9. לעניין ביטול כתב האישום בשל הגנה מן הצדק

   • הפסיקה שהציג הסניגור אינה מחייבת ואף לא מנחה.

   • במקרה דנן, על פי עדות הפקח הנאשם נחקר והודה שהוא הבעלים ולכן למעשה הודה בביצוע העבירה.

   • גם בהנחה שהנאשם לא נחקר, אין בכך כדי להביא לביטול כתב האישום.

      

     דיון והכרעה

10. בקשת ביטול כתב האישום בשל אי חקירת הנאשם היא בגדר טענה מקדמית לפיה הגשת כתב האישום עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982).

11. בהתאם לסעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ניתן להעלות טענה מקדמית (מסוג הגנה מן הצדק וכן אחרות) בכל שלב של המשפט. כך נעשה בעניינו.

12. זיכוי בשל העדר הוכחה (No Case to Answer) לפי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 הוא מהלך דיוני אשר לפי טבעו מאוחר לעיון בטענות מקדמיות.

    בדרך זו יפסע בית המשפט גם בעניין הבקשה כאן.

     

    מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה טרם הגשת כתב אישום

13. המסגרת הנורמטיבית

    • שמיעת חשודים טרם הגשת אישום נגדם היא הכרח הטבוע בחובת המאשימה (לפי סעיף 62(א) רישה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982) לבחון את קיומו של סיכוי סביר להרשעה - הן לאור ראיות מרשיעות והן לאור ראיות מזכות - וכן שמא נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין (קרי: 'עניין לציבור').

    • שמיעת החשודים היא זו אשר תחסוך במשאבי כלל המערכות הציבוריות המעורבות בהליך הפלילי תוך טיוב התיקים אשר בהם מוגשים האישומים וסינון תיקים אשר אין בהם סיכוי סביר להרשעה מטעמים שונים ומגוונים.

    • אי מתן הזדמנות לחשוד למסור את גרסתו טרם הגשת כתב אישום עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ומקים לנאשם הגנה מן הצדק (לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ובהתאם ל-ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח', פ"ד נט(6) 776, 816 (2005)).

    • בנוסף לפסיקה שהציג הסניגור (אכן פסיקה שאינה מחייבת ואינה מנחה), אפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת חנה מרים לומפ) מיום 14.10.2018 ב-עפמ"ק 30063-06-18 אנוור דולה נ' מדינת ישראל בו נאמר בסעיף 32: "דעתי היא כי אין מקום להגשת כתב אישום בהעדר חקירה".

    • מותב זה החליט ברוח זו והורה על ביטול אישומים במספר עניינים שהובאו לפניו: תו"ב (י-ם) 69847-03-16 מדינת ישראל נ' זהייה עבדין (13.5.2018); תו"ב 67947-06-16 (י-ם) מדינת ישראל נ' עליאן ואח' (10.7.2018); תו"ב (י-ם) 67947-06-16 מדינת ישראל נ' יהודיוף ואח' (2.10.2018).

    • אין זהות בין דרישת ביצוע חקירה בפועל לבין מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה טרם הגשת כתב אישום. בפרט אמורים הדברים לגבי זרועות המאשימה אשר אין להן סמכות חקירה.

      חובת ביצוע חקירה בפועל, בעת שלגוף החוקר אין סמכות חקירה (קרי סמכות לאכוף על החשוד חובת התייצבות לחקירה) משמעה מסירת "מפתחות ההליך" בידי החשוד ומתן זכות וטו בידיו על הגשת כתב אישום נגדו. ברי כי לא זה הגיונם של דברים.

      החובה על הגוף החוקר היא לתת לחשוד הזדמנות הוגנת לומר את דברו טרם הגשת כתב אישום. החשוד בוחר אם לומר את דברו, אם לפנות אל המאשימה (ככל שפנייתה אליו היא בכתב).

    • די אפוא בכך שהמאשימה תראה שנתנה לחשוד הזדמנות הוגנת לומר את דברו טרם הגשת כתב אישום בכדי שתמלא את חובתה ליתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה טרם הגשת כתב אישום.

14. ההיבט העובדתי

    • אין טענה שהנאשם נחקר במקום כלשהו שאינו המקרקעין מושא כתב האישום.

    • הצדדים דקו ביניהם במשמעות ביקורו של המפקח במקום בשנת 2010 ובפרט בעת צילום תעודת הזהות של הנאשם באותו מעמד.

    • נשתכחה מהצדדים עדותו הפשוטה והמהימנה של המפקח (עמוד 1 לפרוטוקול):

      בביקור הראשון [בשנת 2006; ד.ד.] החנות היתה סגורה. השארתי במקום התראה ואיש לא התקשר אלי.

    • בהעדר טיעון עובדתי נגדי אין מקום שלא לקבל את דברי המפקח. ניתנה הזדמנות לנאשם למסור את גרסתו אל מול העבירה אשר לגביה ניתנה ההתראה. משהודבקה התראה על הנכס, מילאה המאשימה את חובתה בעניין.

15. המסקנה

    המאשימה מחוייבת לתת לחשוד הזדמנות למסור גרסה בטרם הגשת כתב אישום.

    במקרה דנן ניתנה הזדמנות זו באמצעות הדבקת התראה בשנת 2006 ולפיכך אין מקום לביטול האישום.

     

    זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה

16. המסגרת הנורמטיבית

    • קובע סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982:

      נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין מיזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בענין; הוראות סעיפים 182 ו-183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה.

    • משמעותה של הוכחה לכאורה ומטלת ההוכחה לכאורה המוטלת על המאשימה נדונו כבר ב-ע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 525-527 (1950):

      המושג "הוכחה לכאורה" - נוכל להבהירו עתה ביתר קלות - פירושו, אותה כמות של עדות שהקטגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 [חובת ההוכחה; ד.ד.] המוטלת עליה - ואשר תספיק - אם בסוף הדיון יתן בית המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי - כדי הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה.

      ...

      אפשר לסכם את העקרונות הנ"ל - הנוגעים לבעיית חובת ההוכחה במשפט פלילי בדרך כלל - במשפטים הספורים הבאים:

      (א)על הקטגוריה להוכיח את כל היסודות של העבירה המיוחסת לנאשם - בין יסודות חיוביים ובין שליליים - ועליה לעשות כן במידה שאינה מניחה מקום לספק מתקבל על הדעת. חובה עיקרית זו מוטלת עליה מהתחלת המשפט ועד סופו (חובת הראיה מס' 1).

      (ב)משום כך, חייבת מקודם הקטגוריה לפתוח בפרשת ההוכחות והיא צריכה להגיש עדות בכמות המספיקה "לכאורה" על פי המבחן שהותווה לעיל ("חובת ההוכחה" - מס' 2).

      (ג)קיימה הקטגוריה חובת ההוכחה (מס' 2), עוברת זו לנאשם; לא מילאה אותה, דינו של הנאשם לזכות, בלי שיידרש להשיב.

      ביאורו המאלף של בית המשפט העליון לגבי הליך ההוכחה במשפט הפלילי נמשך, אולם לענייננו די באמור.

    • בית המשפט העליון חזר בהסכמה על עיקרי האמור במסגרת ע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' רפאל כחלון ואח', פ"ד לב(1) 170, 179-180 (1977):

      בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום ראיות בסיסיות לענין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא כדברי בית-המשפט העליון ב-ע"פ 28/49 הנ"ל, ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם.

      ...

      אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד מישני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום (ראה ע"פ 28/49 הנ"ל).

17. יסודות העבירה הדרושים הוכחה בפרשתנו

    • על פי כתב האישום, יסודות העבירה הדרושים הוכחה בפרשתנו הם אלה:

      1. שימוש בחלל בשטח של כ-45 מ"ר המחולק לשני מפלסים;

         1. השימוש טעון היתר;

            1. אין היתר לשימוש כאמור.

    • חקירת המפקח הבהירה את מהות האישום כך (ראש עמוד 2):

      ש.מה מצב הרישוי של הנכס?

      ת.מדובר במבנה עתיק יומין, אולם נבנתה גלריה חדשה מבטון שאיננה חלק מהמבנה המקורי ולגביה אין רשיון.

    • משמע, האישום אינו לגבי שימוש שלא כדין בכלל המבנה (בהיותו "עתיק יומין", דומה כי הקמתו חוסה, לכל הפחות, תחת סעיף 5(א) לחוק החנינה, התשכ"ז-1967) אלא לגבי שימוש בגלריה חדשה מבטון.

18. העבירה על פי עדות המפקח

    • נעשה שימוש בקומת גלריה מבטון בנכס.

    • מדובר בקומה חדשה אשר חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 חל לגביה.

    • לקומה החדשה אין היתר.

19. המסויימות החסרה

    • המונח "גלריה" אינו מוגדר בחוק התכנון והבניה. אין פסיקה מחייבת המגדירה מהו המדד הכמותי (בפרט לעניין גובה תקרתו של החלל) ההופך גלריה מאזור אחסון גרידא לקומה שנוספה לחלל של מבנה.

      ראו לדוגמה: עת"מ (ת"א) 1054/00 רחל פוקס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה ואח' (4.12.2000); ת"פ (אשקלון) 1097/05 מדינת ישראל נ' חיים מסילתי (מסעיף 12 ואילך; 4.6.2006); בר"מ 8562/15 עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ (סעיפים 6-7; 15.3.2016).

      משמע, אין בעצם הטענה המילולית שהנאשם הקים גלריה או משתמש בה כדי להמשיג, להגדיר ולהמחיש קיומה של עבירה.

    • בחקירתו הנגדית, העד מטעם המאשימה נתן תוקף לתשריט שצורף לכתב האישום כתשריט המקום (אף כי לא הוא עשהו). דא עקא, התשריט הוא בן עמוד אחד המציג את מסגרת המבנה (מצולע בעל 16 צלעות) תוך שבמרכז השרטוט מצויין "H=2.70". משמע, יש גובה שהוא 2.70 מטרים. האם מדובר בגובה הכולל של החלל? האם מדובר בקומה התחתונה? האם מדובר בקומת הגלריה? זאת - לא נטען בפני בית המשפט ואין לדעת.

      גם מהצילומים שהוגשו לתיק לא ניתן להשלים את הנתונים החסרים - להבין מה טיב הבינוי, מה הגובה במפלס העליון ומה שטחו.

    • מהתשריט שצורף כלל לא ברור מה שטח הגלריה שהוקמה - שהרי כלל לא מופיע בשרטוט מהלך מדרגות עליה לקומת הגלריה.

    • בחינת דיות הראיות יכולה להיעשות גם מזווית של גזר הדין אשר אמור להינתן בערבו של יום (בהנחה שתהיה הרשעה על יסוד ראיות המאשימה ושתיקה של ההגנה):

      עסקינן בבינוי שבית המשפט אינו יודע מה שטחו. כיצד ייגזר עונש בגין עבירה בלתי מכומתת (בניגוד גמור למקובל בתחום דיני התכנון והבניה)?

      זאת ועוד: הן בהתאם לסעיף 254ב(א)(2) לחוק בנוסחו דהיום והן בהתאם לסעיף 205(1) לחוק טרם תיקון 116, יש לפעול להסרת הבינוי שבוצע ללא היתר. דא עקא, בהיעדר מסויימות מלאה לגבי העבירה (שטח ומיקום על ציר אנכי), ממילא לא ניתן להורות על הסרת הבינוי - שהרי כיצד ייבחן הביצוע?

      הנה כי כן, במקרה דנן אין בפני בית המשפט די נתונים לשם הגדרת הבינוי שנבנה ללא היתר כדין.

20. המסקנה

    אין בתיק די ראיות בסיסיות לשם העברת חובת ההוכחה (הטלת ספק סביר) אל הנאשם.

    משהסתיימה פרשת התביעה לא ניתן לקבוע כי הוכחה האשמה, אף לא לכאורה.

     

    התוצאה

    טענת הנאשם לגבי העדר הוכחה לכאורה של העבירה המיוחס לו - מתקבלת.

    לפיכך אני מורה על זיכוי הנאשם בהתאם לסעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום.

     

    ניתנה היום, כ"א שבט תשע"ט, 27 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.