רקע עובדתי
ביום 1.8.07 נערך ונחתם בין התובעת, החברה הכלכלית לפיתוח עפולה בע"מ (להלן: "התובעת"), לבין חברת אקלים סרטי וערוצי מדיה (חברה אחרת שאינה הנתבעת ואשר זהותה המשפטית שנויה במחלוקת) הסכם ל"מתן הרשאת שימוש בקרקע לצורך הצבת שלט פרסום אלקטרוני" (להלן: "ההסכם" או "הסכם ההרשאה"). ההסכם נכרת לאחר שהתובעת קיבלה את הצעתה של החברה במסגרת הליכי מכרז ומספרו 15/2007 (להלן: "המכרז").
בפועל, תקופת ההתקשרות נמשכה 5 שנים (3 שנים+ שנתיים אופציה) עד ליום 31.7.12.
משלא פינתה החברה את השטח בתום תקופת ההרשאה הקבועה בהסכם ולא שילמה את כל דמי השכירות בהם היא מחויבת על פי ההסכם, הגישה התובעת את התביעה דנן ביום 25.10.12, חודשים ספורים לאחר תום תקופת ההתקשרות, ובגדרה היא עתרה לשלושה סעדים והם: פינוי וסילוק ידה של החברה משטח ההרשאה ; סעד כספי ע"ס 52,153 ₪ בגין חוב דמי שכירות והפרשי הצמדה החל מאי 2007 וזאת בגין התקופה החל מחודש פברואר 2012 ועד חודש יולי 2012 ע"ס 52,153 ₪ (כולל מע"מ) נכון למועד הגשת התביעה ובתוספת ריבית פיגורים ע"פ הסכם ההרשאה בשיעור 3% החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל ; וכן פיצויים מוסכמים בסך של 250 ₪ בגין כל יום איחור בפינוי שטח ההרשאה מעבר לתקופה החוזית, החל מיום 01.08.12 ועד למועד הפינוי בפועל.
לאחר הגשת התביעה, ביום 26.05.2013, פינתה החברה את השלט האלקטרוני שהוצב מכוח ההסכם ועל הפרק נותר לדיון הסעד הכספי בלבד. עקב כך, העמידה התובעת את סכום הפיצויים המוסכמים ע"ס 74,500 ₪ עבור 298 ימי איחור בפינוי שטח ההרשאה.
יצוין, כי התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר וניתנה לנתבעת רשות להתגונן בהסכמת הצדדים. עקב כך, הועבר התיק לדיון כתביעה בסדר דין מהיר בהתאם לפרק ט"ז1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 ונקבע כי התצהירים שצורפו לבר"ל משמשים ככתב הגנה. משכך, פסק הדין ינומק באופן תמציתי.
עיקר טענות הצדדים
התביעה דנן הוגשה נגד הנתבעת, שיווק אלף אלף משקאות קלים וחריפים (טבריה) בע"מ, מספר ח.פ 511523417 (להלן: "הנתבעת" או "שיווק אלף אלף"), ובה נטען כי בין התובעת לנתבעת נחתם ההסכם אשר הופר ע"י הנתבעת, שלא שילמה את דמי השכירות המגיעים ממנה עפ"י הסכם עבור התקופה החל מחודש פברואר 2012 ועד לסוף תקופת האופציה, ביום 31.07.12, וההמחאות אשר מסרה הנתבעת מראש בהתאם להסכם לתשלום דמי השכירות בגין חודשים אלה חזרו עקב חשבון מוגבל. כן נמנעה הנתבעת מלפנות את הקרקע והשלט האלקטרוני גם לאחר תום תקופת הסכם, ועקב כך זכאית התובעת לקבלת פיצויים מוסכמים בסך של 250 ₪ בגין כל יום של איחור בפינוי השטח. עוד הפרה הנתבעת את ההסכם, עת נמנעה מלשלם את ההפרשים בגין הצמדת דמי השכירות למדד המחירים לצרכן, כאשר הוסכם בין הצדדים כי בסוף כל של שנת שימוש תיערך בין הצדדים התחשבנות בדבר הפרשי שער.
עוד נטען בתביעה, כי פניותיה של התובעת אל הנתבעת על מנת לשלם את חוב דמי השכירות לא נענו, ולכן נאלצה התובעת לחלט את הערבות הבנקאית ע"ס 20,000 ₪ שהופקדה בידיה על מנת לפרוע חלק מחובותיה של הנתבעת.
בתמיכה לבקשת רשות להתגונן הוגשו שני תצהירים: הראשון מטעמו של מר הרצל מלכה (להלן: "הרצל"), מנכ"ל ובעל מניות של הנתבעת, והשני ערוך ע"י מר איציק מלכה (להלן: "איציק"), מנכ"ל ובעל מניות בחברת אקלים סרטי וערוצי מדיה בע"מ (להלן: "אקלים").
הרצל טוען בתצהיר התומך בבר"ל, כי הנתבעת הינה חברה העוסקת בתחום של שיווק ומכירה של משקאות ומוצרי מזון ואינה עוסקת בתחום של פרסום ושלטי חוצות ומצויה בבעלות משותפת שלו ושל אשתו.
עוד טוען הרצל, כי הנתבעת כלל לא השתתפה במכרז נשוא ההסכם ולא הגישה הצעה במסגרתו. משכך, הנתבעת גם לא זכתה במכרז ולא הייתה צד להסכם מול התובעת. לטענתו, ציון מספר ח.פ של הנתבעת בהסכם נשוא התביעה נעשה ללא ידיעתו אף שבנו איציק, שחתם על ההסכם מול התובעת מטעמה של אקלים, לא החזיק בתקופה הרלוונטית וגם לא היום בזכויות חתימה כלשהם בנתבעת. לגרסתו, מי שהגישה את ההצעה למכרז הייתה אקלים והיא אף הוכרזה כזוכה במכרז, כאמור בהודעת התובעת מיום 11.7.07 (להלן: "הודעת הזכייה"). בעקבות הזכייה, נכרת ההסכם בין התובעת לבין אקלים ולא עם הנתבעת. הנתבעת לא ניהלה עם התובעת מגעים בכל תקופת ההתקשרות ואף לא אחריה, עד לקבלת כתב התביעה דנן, והיא אף לא קיבלה התראות מטעם התובעת בגין ההפרות הנטענות וההסכם הגיע לעיונה של הנתבעת רק לאחר הגשת התביעה דנן נגדה. לשיטתו, הגשת התביעה נגד הנתבעת נובעת מכך שאקלים נקלעה לקשיים כלכליים והתובעת חיפשה "כיס עמוק" לפירעון חובותיה.
באשר לגובה החוב, טוענת הנתבעת כי נפלו טעויות בחישוב הסכומים הנתבעים בכתב התביעה ,כגון אי הפחתה נכונה של הערבות הבנקאית שמומשה מסכום החוב, חיוב כפול בחודשי השכירות, חיוב שלא כדין של פיצוי מוסכם, חיוב בגין חודשים שהשלט לא פעל וכדומה.
בתצהיר הנוסף שצורף לבר"ל, טוען איציק כי בשנת 2007 הוא התעניין בהצבת שלט אלקטרוני בתחום שטחה של עיריית עפולה. לגרסתו, כתוצאה מהיוזמה שלו החליטה עיריית עפולה, באמצעות התובעת, לצאת בשנת 2007 במכרז למתן הרשאה לשימוש בשטח הנמצא בתחום שיפוטה לצורך הצבת שלט פרסום אלקטרוני. כבר מתחילת הדברים, היה ברור לנציגי התובעת כי הוא הגורם אשר מתעניין ביוזמה העסקית של הצבת השלט וזאת כנציג או יזם של חברה אותה התעתד להקים למטרה זו, חברה שאכן הוקמה בסופו של יום ושמה אקלים סרטי וערוצי מדיה בע"מ, בעלת מס' ח.פ 514044437.
איציק טוען, כי לא סבר בזמנו שיש טעם להקים את חברת אקלים שיועדה לניהול שלטי פרסום בטרם יזכה במכרז. משום כך, הובהר לנציגי התובעת, וביניהם מר יעיש סויסה, מנכ"ל התובעת (להלן: "סויסה") כי אם הצעתו של איציק תבחר כהצעה הזוכה במכרז, תוקם לאחר הזכייה חברה אשר היא זו שבסופו של דבר תתקשר עם התובעת ותיטול על עצמה את כל החובות והזכויות נשוא ההסכם. השם של החברה היה קיים גם בשלב הצעת המכרז והוא השם שלפיו נרשמה החברה שהקים ובשם האמור נעשה שימוש במסגרת מסמכי המכרז ובהסכם עצמו. ברם, בעת הגשת הצעת המכרז והחתימה על ההסכם הוסבר לאיציק על ידי התובעת, כי לצורך השתתפות במכרז וחתימה על ההסכם, עליו לציין מספר ח.פ כלשהו וכי אין לתובעת הסתייגות להגשת ההצעה על ידי 'חברה בייסוד'. משכך, מודה איציק כי הוא רשם את מספר ח.פ של הנתבעת, שנמצאת בבעלות הוריו, ולא סבר, בשל העדר ניסיונו, שעליו ליידע את הוריו בדבר השימוש במספר ח.פ. של הנתבעת משראה בפעולה זו עניין טכני בלבד. איציק הדגיש בתצהירו, כי מעולם לא החזיק בזכויות חתימה בנתבעת וכי הוא לא התיימר לפעול בשמה.
ביום 11.07.2007 הוכרזה אקלים כזוכה במכרז והדבר אף צוין בהודעה שהוציאה התובעת. בעקבות זאת, נחתם כאמור ביום 01.08.2007 ההסכם בין התובעת לבין אקלים, כאשר על גבי ההסכם מתנוססות חותמתה של אקלים וחתימתו של איציק, כמנהלה.
בסמוך לאחר חתימת ההסכם, ביום 31.10.07, נרשמה אקלים ברשם החברות וקיבלה מספר ח.פ משלה וממועד זה ואילך הופיע מספר ח.פ. זה על כל מסמכיה של אקלים, לרבות המסמכים הרלוונטיים להסכם עם התובעת. נטען כי התובעת התנהלה מול אקלים הנושאת מספר ח.פ. משלה ולא מול הנתבעת, ללא שהעלתה כל טרוניה באשר לשינוי שחל במספר הח.פ. עוד נטען, כי מימוש תקופת האופציה נעשה על ידי אקלים, היא זו שהוציאה אישור ביטוחים לצורך ההסכם והיא אף מסרה לתובעת שיקים בקשר להסכם שנמשכו מחשבונה של אקלים לפקודת התובעת. גם התובעת התנהלה מול אקלים ושיגרה את מכתבי ההתראה בגין חוב השכירות הנטען אל האחרונה ולא אל הנתבעת. משכך, לשיטת הנתבעת, בנסיבות המתוארות לא יכול להיות ספק כי מי שזכתה במכרז ומי שהתקשרה בהסכם מול התובעת ומי שפעלה על פי ההסכם לאורך כל תקופת ההתקשרות הייתה אקלים ולא הנתבעת.
לסיום נטען כי, גם אם ניתן לאמץ גישה מחמירה ולעשות הבחנה בין שלב ייסוד החברה לבין השלב שלאחר הקמתה, הרי משהוקמה אקלים ונרשמה כדין ברשם החברות, היא נטלה על עצמה את כל החובות והזכויות החוזיות שנוצרו קודם לרישומה. חברת אקלים פעלה כמי שזכתה במכרז והתקשרה עם התובעת בחוזה ובהתנהגותה זו אישרה למעשה, בדיעבד, את ההתחייבות שעשה איציק בשמה בעת שהייתה חברה בייסוד, במיוחד שאקלים מעולם לא התכחשה לעצם התקשרותה עם התובעת והחובות שנטלה על עצמה. עוד הודגש, כי דברים אלה נעשו בידיעת מנהליה של התובעת.
העדויות
הצדדים הגישו את עדויותיהם בתצהירים.
מטעם התובעת העיד מר יצחק שריקי , גזבר עיריית עפולה ומ"מ מנכ"ל התובעת (להלן: "שריקי").
מטעם הנתבעת העידו הרצל מלכה, מנכ"ל ובעל מניות בנתבעת (להלן: "הרצל") ואיציק מלכה, מנכ"ל ובעל מניות בחברת אקלים סרטי וערוצי מדיה בע"מ (להלן: "איציק").
גדר המחלוקת
למקרא העדויות עולה, כי המחלוקת העיקרית שנסובה בין הצדדים בתיק דנן הינה שאלת זהות המתקשר עם התובעת וזהות בעל החוב שנוצר מכוח ההסכם שבדנן.
מצד אחד, התובעת מעלה נימוקים שונים לכך שיש לראות בנתבעת כבעלת החוב, שעיקרם בעובדה כי אקלים לא הייתה קיימת בעת הליכי המכרז, שכן היא התאגדה ביום 31.10.2007, קרי לאחר שהליך המכרז כבר הסתיים. כן נטען כי מסמך ב' למכרז, פרטי ההצעה והוראות למשתתפים, כלל הוראה ולפיה במקרה שהמציע הינו תאגיד יש לצרף אישור עו"ד או רו"ח של התאגיד בדבר מורשי החתימה של התאגיד. אישור שכזה צורף ובו צוין, כי איציק מלכה מוסמך לחתום בשם הנתבעת. עוד נטען, ששאר המסמכים שנדרש מציע במכרז לצרף להצעתו, כגון אישור ניכוי מס במקור ואישור לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, היו על שמה של הנתבעת. בנוסף לכך, מספר ח.פ. של הנתבעת מופיע על כל עמודי ההסכם וכי נמסרו המחאות כספיות ע"י הנתבעת לתשלום דמי השכירות החודשיים. יתר על כן, בפגישות שנערכו בתאריכים 2.09.2007 ו- 03.09.207 בעניין המכרז הנ"ל, השתתף איציק מלכה, כנציג הנתבעת. יש בכל המסמכים הללו, כך לשיטת התובעת, כדי ללמד שהגורם המציע במכרז הינו הנתבעת וכי הזכויות עפ"י ההסכם נותרו בידיה של האחרונה ולא עברו לגורם אחר.
מצד שני, מעלה הנתבעת טעמים מטעמים שונים ולפיהם אין היא בעלת החוב, שכן מדובר בהסכם שנכרת בעקבות מכרז שנערך בין התובעת לבין אקלים המצויה בבעלותו של איציק, בנו של המנכ"ל ובעל המניות של הנתבעת, כאשר אקלים שהייתה דאז חברה בייסוד, ולא הנתבעת, היא זו שהתקשרה בהסכם מול התובעת ונטלה על עצמה את ההתחייבויות על פיו, התחייבות שאושררה על ידי אקלים לאחר הקמתה, היא זו שמימשה את תקופת האופציה עפ"י ההסכם, שילמה את דמי השכירות ומסרה המחאות שנמשכו מחשבונה לפקודת התובעת, והיא זו שהתנהלה מול התובעת בקשר לביצוע ההסכם בפועל. יתרה מכך, התובעת בעצמה ראתה באקלים כזוכה במכרז, שעה שהוציאה את אישור הזכייה על שמה ואף שיגרה אליה מכתבי התראות ודרישות תשלום בקשר עם החובות נשוא ההסכם.
דיון ומסקנות
לאחר עיון בכתובים ושקילת עדויות הצדדים, אני מחליטה לדחות את התביעה, ולהלן טעמיי לכך.
ראוי להקדים ולהבהיר, כי התביעה המונחת בפניי הינה תביעתה כספית/חוזית שביסודה עומד הסכם הרשאה להצבת שלט פרסום אלקטרוני וטענות התובעת, כי הסכם זה הופר ע"י הנתבעת, בין היתר, בשל אי תשלום מלוא דמי השכירות המגיעים ממנה עפ"י ההסכם. יודגש, כי אין עסקינן בשאלת תקינות המכרז שקדם לחתימה על הסכם ההרשאה ואם נפלו פגמים בהליך זה, אם לאו, לא כל שכן אין בפניי תקיפה ישירה של הליך זה. יחד עם זאת, עליי להידרש במסגרת פסק הדין גם להליך זה כדי להכריע בשאלה אם הנתבעת היא זו שהתקשרה בהסכם ההרשאה מול התובעת, אם לאו.
הצדדים העלו טענות מסוימות לגבי נטל ההוכחה ולגבי כללים ראייתיים. כידוע, "המוציא מחברו עליו הראיה" ומשכך, הנטל הראשוני בתיק מסוג זה מוטל ככלל על התובעת. עם זאת ובמקביל, מוכר הכלל שלפיו הדין המהותי הולך אחרי הדין הראייתי, ועל בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו (ע"א 7008/09 עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר ואח' (פורסם במאגרים משפטיים, ביום 7/9/2010).
הדיון שלהלן יסתמך על הכללים האמורים כמו גם כללים ראייתיים אחרים אשר שני הצדדים גם יחד הפנו אליהם, כגון מסקנות שיש להסיק בשל אי הבאת עדות רלוונטית וחיונית לסלע המחלוקת.
לפיכך, על כתפיה של התובעת מוטל הנטל להוכיח כי עומדת לה עילה חוזית נגד הנתבעת. מנגד, על שכמה של הנתבעת מוטל עול ההוכחה ביחס לטענות ההגנה, ועיקרן בכך שאקלים התקשרה בהסכם ההרשאה בהיותה חברה בייסוד, כאשר איציק פועל כיזם של החברה, ולאחר התאגדותה ורישומה נטלה אקלים על עצמה את הזכויות והחובות המעוגנות בהסכם מול התובעת.
יאמר כבר עתה, כי בנסיבות המקרה דנן לא עמדה התובעת בנטל ההוכחה המוטל עליה לפי מאזן ההסתברויות, ולא הוכיחה קיומה של יריבות חוזית בינה לבין הנתבעת, כפי שיבואר להלן.
כאמור, עיקר טעמיה של התובעת בדבר קיומה של עילה חוזית כלפי הנתבעת נעוץ בעובדה שאקלים לא הייתה קיימת במועד עריכת המכרז, לא כל שכן במועד כריתת הסכם ההרשאה.
אין בידי לקבל טענה זו כטעם לביסוס היריבות החוזית בין בעלי הדין הניצים ושלילת העילה החוזית כלפי אקלים, באשר חתימתו של איציק על המכרז ועל הסכם ההרשאה כיזם של אקלים שהינה חברה בייסוד הינה בדין והיא מוסדרת בהוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות").
על-פי סעיף 5 לחוק החברות, "קיומה של חברה הוא מיום התאגדותה המצוין בתעודת ההתאגדות ועד לפקיעת ההתאגדות, כתוצאה מחיסולה של החברה". כמו כן, ידוע הוא כי עם התאגדותה של חברה "הרשם ייתן לכל מספר רישום" שהוא מספר הזהות של החברה (סעיף 10(ב) לחוק החברות). עוד קובע סעיף 56(א) לחוק החברות, כי "פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה". ברם, אישור כזה לא יפגע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני מתן האישור.
חברה קיימת רק מעת התאגדותה ורק מעת זו היא בעלת אישיות משפטית, כאמור בסעיפים 2 ו-3 לחוק החברות. פעולותיו של יזם, שהוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כ- "יזם'- הוא מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה", מוסדרות בסעיפים 12 - 14 לחוק החברות. בענייננו, הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי התובעת ידעה בעת ההשתתפות בהליכי המכרז והחתימה על ההסכם דנן, על היזמות של איציק ועל עצם ההשתתפות של אקלים במכרז מכוח יזמות זו. כן נטען, כי אקלים אף אישרה את ההתקשרות ונטילת האחריות על פי הסכם ההרשאה לאחר שהוקמה ונוסדה ביום 31.10.07 (ראו והשוו: ע"א (מחוזי ת"א) 1709/09 טיב שתיל בע"מ נ' יצחק חדד (8.6.10)).
על-פי סעיף 12 לחוק החברות, "חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה". פעולה תחשב כפעולה אשר נעשתה למען התאגיד אם התקיימו שני תנאים: האחד, שחזות הפעולה מבחינת הצד השלישי מעידה כי היא נעשתה עבור התאגיד בשמו או במקומו; והשני, בשעת ביצוע הפעולה עומד לנגד עיניו של היזם תאגיד מסוים שעבורו נעשתה הפעולה (ע"א 865/80 מנהל מס שבח מקרקעין אזור נרכז נ' לנדשפט, פ"ד לז(3) 326; ה"פ (מחוזי י-ם) 1254/02 בית רחל בע"מ נ' קמ"ט רישום מקרקעין איו"ש (16.6.03); ת"א (ת"א) 40674/04 גולן משה נ' וש טלקנל בע"מ (6.1.08)).
ההסדר האמור בסעיף 12 לחוק החברות מאמץ הוראה דומה הקבועה בסעיף 6 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 ולפיו:
"6. פעולה ללא הרשאה
(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד- כהרשאה מלכתחילה, ובלבד, שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני האישור.
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.
(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה".
לאור הוראת סעיף 12 לחוק החברות, שקובע כי חברה רשאית לאשר בדיעבד פעולות יזם מטעמה, הרי שאין כל פסול בהתנהלותו של איציק שפעל בנסיבות המקרה דנן כיזם של חברה בייסוד במסגרת הליך המכרז ובהמשך אף בחתימה על הסכם ההרשאה, ובמיוחד כאשר התנהלותה של אקלים למול התובעת לאחר מועד הקמתה ורישומה, מלמדים באופן ברור כי האחרונה נטלה על עצמה את החיובים עפ"י ההסכם, כפי שעוד יפורט בהמשך.
כבר עמדנו על כך שטענת התובעת היא, שהנתבעת היא זו שהתקשרה עמה בהסכם דנן שהופר על ידה, שעה שלא שילמה את מלוא חובותיה על פיו, בעוד שטענת ההגנה של הנתבעת היא, שהנתבעת אינה חתומה על ההסכם, וכי במסמכי המכרז והסכם ההרשאה הוסף מס' ח.פ של הנתבעת על ידי בנם של בעלי מניותיה של האחרונה ללא ידיעתם וללא הרשאתם. כטיעון משלים, נטען על ידי ההגנה כי ההתקשרות בפועל הייתה בין הנתבעת לבין אקלים שבמועדי עריכת המכרז והסכם ההרשאה הייתה בשלבי ייסוד והוקמה על ידי בנם של בעלי המניות בנתבעת וכי לאחר התאגדותה אשררה אקלים את ההתחייבות שנטל בשמה היזם של החברה.
לפיכך, על התובעת להוכיח את עילת התביעה כנגד הנתבעת, כפי שעל האחרונה להוכיח את טענות הגנתה.
יוער, כי מבין השיטין של טיעוניה רומזת התובעת, אך מבלי לטעון זאת במפורש, כי איציק כביכול רימה אותה וכי הנתבעת לכאורה נטלה חלק בקנוניה שטווה איציק נגד התובעת. יצוין כי טענות אלה כלל לא נטענו בכתב התביעה ובתצהיר עדותו הראשית של שריקי והינן בבחינת הרחבת חזית פסולה שאין להתירה.
על מנת להכריע בסוגיית זהות המתקשר המצויה במחלוקת בין הצדדים יש לבחון את התשתית הראייתית שהניחו בעלי הדין לפתחו של בית המשפט בציר הזמן החל ממועד הגשת ההצעה למכרז וכלה במועד סיום תקופה ההתקשרות החוזית הנטענת.
ראשית, ייבחן הליך המכרז על כל שלביו, החל מהגשת ההצעה ועד להודעת הזכייה, על כל המסמכים הנלווים לו. עיון במסמכי המכרז מעלה, כי התובעת לא השכילה להוכיח כי הנתבעת היא זו אשר השתתפה במכרז וזכתה בו. מנגד, הנתבעת הוכיחה כי מי שהשתתף במרכז וזכה בו היא אקלים, באמצעות איציק אשר פעל כיזם מטעם אקלים שהייתה דאז חברה בייסוד, בידיעתה ובהסכמתה של התובעת.
מהראיות שבפניי עולה, כי ההצעה למכרז 15/2007 (נ/1) הוגשה ע"י אקלים. עיון בהצעה מעלה, כי שמה של אקלים מופיע על ההצעה בצירוף חתימתו של איציק אשר פעל כאמור כיזם של אקלים בטרם היווסדה ומכוח מעמדו זה פעולותיו מחייבות את אקלים. יודגש, כי שמה של הנתבעת אינו מופיע על ההצעה שאינה חתומה ע"י מורשי חתימה מטעם התובעת.
לא נעלם מעיניי, כי על גבי ההצעה צוין מס' ח.פ. של הנתבעת בצד שמה של אקלים וחתימתו של איציק. ואולם, איציק מסר בעדותו הסבר המניח את הדעת באשר לסיבת רישום מס' ח.פ. של הנתבעת בציינו, כי נציגי התובעת והעירייה, ביניהם סויסה, הנחו אותו לצורך ההשתתפות במכרז והחתימה על ההסכם, לעשות שימוש במס' ח.פ. של חברה אחרת הואיל ואקלים שהוא מתעתד לפעול באמצעותה, טרם הוקמה (סעיף 9 לתצהיר איציק).
יובהר, כי עדותו זו של איציק כלל לא נסתרה הואיל וסויסה, שהינו עד מרכזי וחיוני מטעם התובעת שהיה אמון על הליך המכרז מראשיתו ועד סופו, לא הובא לעדות ע"י התובעת (למחדל ראייתי זה אתייחס ביתר פירוט בהמשך).
איני מתעלמת מטענת התובעת, לפיה לא נרשם במסמכי המכרז כי אקלים הינה חברה בייסוד. ברם, איציק העיד, כי הציג את עצמו בפני נציגי התובעת כיזם של חברה שעתידה לקום למטרת הפעלת השלט האלקטרוני (סעיף 5 לתצהיר איציק), ככל שהיא תזכה במכרז, וכי נציגי התובעת והעירייה ידעו כי עסקינן בחברה בייסוד ואלה לא הביעו כל הסתייגות לכך שההצעה תוגש על ידה. כן העיד איציק, כי הבהיר לנציגי התובעת כי אם תתקבל הצעתו כהצעה הזוכה במכרז, תוקם על ידו החברה לאחר הזכייה והיא תיטול על עצמה את הזכויות והחובות עפ"י ההסכם (סעיפים 7-8 לתצהיר איציק). שוב יודגש, כי הואיל וסויסה לא זומן לעדות ע"י התובעת, הרי שעדותו של איציק בהקשר זה כלל לא הופרכה.
חיזוק לגרסתו של איציק בדבר ידיעת התובעת, כי המציעה במכרז הינה חברה בייסוד, ניתן למצוא דווקא בהעדרם של חלק ממסמכי המכרז.
ככל מכרז, גם המכרז דנן, הוגדרו לגביו תנאיו וכשירויות המציע ואלה הוסדרו בסעיף 3 להצעה, וביניהם הצגת אישורים בדבר ניהול פנקסי חשבונות ועוסק מורשה. כן הייתה התייחסות מיוחדת למציע שהינו תאגיד ולגביו נקבע בסעיף 3.3 להצעת המכרז כי "במקרה שהמציע הנו תאגיד, המצאת צילום תעודת רישום של התאגיד ומסמכי התאגדות, ו/או תדפיס מעודכן נכון למועד הגשת ההצעות למכרז של רישום התאגיד ברשם החברות בו מפורטים בעלי המניות והמנהלים של התאגיד. יש לצרף אישור עורך דין/רו"ח של התאגיד על זהות בעלי המניות, זהות בעלי החברה וזהות המוסמכים לחתום בשם התאגיד ושההצעה חתומה על ידי האנשים המוסמכים לחתום בשם התאגיד". (ראו גם סעיף 6 לנספח ה' להצעת המכרז נושא כותרת "הצעת המציע").
הנה כי כן, על פי הצעת המכרז, על מנת שמציע יוכל להשתתף במכרז, כאשר מדובר במציע שהינו תאגיד, עליו לצרף את המסמכים הבאים:
(1)- צילום תעודת רישום של התאגיד ומסמכי ההתאגדות או תדפיס מעודכן של רישומו ברשם החברות ;
(2) – אישור עו"ד/רו"ח של התאגיד על זהות בעלי המניות, זהות בעלי החברה וזהות המוסמכים לחתום בשם התאגיד ;
(3) ההצעה חתומה על ידי האנשים המוסמכים לחתום בשם התאגיד.
התובעת נמנעה מלהציג בפניי את המסמכים המנויים לעיל, אף שמדובר במסמכים חיוניים אשר היה בכוחם ללמד על זהות התאגיד אשר השתתף במכרז והתקשר עם התובעת בסופו של יום בהסכם ההרשאה, ובוודאי היו מוכיחים את גרסת התובעת כי הנתבעת הינה המציעה, הזוכה והחתומה על ההסכם. התובעת לא נתנה שום הסבר להעדרם של מסמכי מכרז אלה. לטעמי, אי צירוף המסמכים הללו מוביל למסקנה, כי הם אינם קיימים וכי התובעת לא עמדה על קבלתם מן המציע במסגרת המכרז הנדון. אחרת, היא הייתה יכולה בנקל לצרפם, כפי שצירפה מסמכי מכרז אחרים, כגון אישור רו"ח ואישור עו"ד שגם הם נדרשים במסגרת הליך המכרז. לדידי, אי עמידת התובעת על קבלת מסמכים המכרז האמורים, ואשר מהווים תנאי להשתתפות במכרז, תומכת בגרסת הנתבעת, כי נציגי התובעת ידעו אף ידעו שהמציעה הינה חברה בייסוד ולכן לא דרשו הימנה הצגת מסמכי ההתאגדות או תדפיס רישומה ברשם החברות.
טענת התובעת ולפיה פעולותיו של איציק, או למצער, חתימתו על מסמכי המכרז וההסכם, מחייבות את הנתבעת אינה יכולה להתקבל, מכיוון שלא הוכח בפני כי איציק הינו אורגן בנתבעת או מורשה חתימה מטעמה (ראו תדפיס מרשם החברות נספח 1 לתצהיר הרצל). עוד יצוין בהקשר זה, כי דוקטרינת "הסמכות הנחזית", עליה נסמכת התובעת בסיכומיה להוכחת העילה החוזית, אינה חלה בענייננו, משום שאיציק מעולם לא טען ולא הציג את עצמו בפני התובעת כנציגה של הנתבעת ובוודאי שלא נטען ואף לא הוכח בפניי, כי הלה פעל כשלוח מטעמה של הנתבעת בכל הקשור להסכם נשוא הדיון.
התובעת סומכת את יתדותיה על אישורי עו"ד ורו"ח שהוגשו במסגרת המכרז להוכחת היריבות החוזית הנטענת עם הנתבעת.
ייאמר כבר כאן, כי האמור באישורים אלה אינו יכול להעיד כי הנתבעת השתתפה במכרז, לא כל שכן זכתה בו.
באישור עו"ד נרשם, כי "יצחק מלכה אשר מוכר לי באופן אישי מוסמך לחתום בשם אקלים סרטי וערוצי מדיה מקבוצת שיווק א.א. בע"מ ולחייב אותה, וכי הם חתמו על מסמכי מכרז זה בפני". באישור רו"ח מיום 14.06.07 (ת/1) נכתב כי רו"ח מאשר ש- "הפירמה אקלים סרטי וערוצי מדיה היא קבוצה בתוך חברת שווק א.א. בע"מ ח.פ 511523417 ומדווח על כל הכנסותיה לרשויות המס בעוסק מורשה 511523417" (מוצג ת/1).
אמנם, באישורים אלה מוזכר שמה של הנתבעת ואולם ברור, כי עסקינן בשתי חברות נפרדות ושונות, כאשר איציק הינו מוסמך מטעמה של אקלים ולא מטעם הנתבעת.
הוכח בפניי, כי אישורים אלה הוצגו לצורך הגשת הצעה של אקלים למכרז והם מוענו לתובעת ולעירייה. גם אישורים אלה, שבגדרם נעשה שימוש בפרטי הנתבעת, יועדו לשם הכשרת השתתפות אקלים במכרז, זאת בשים לב לעובדת היותה חברה בייסוד במועדים הרלוונטיים למכרז.
הוא הדין באשר לאישור ניכוי מס שתוקפו מיום 11.03.07 ועד 31.12.207 (ת/2) אשר אף הוא הוגש במסגרת הליך המכרז.
יצוין, כי ככל שמסמכים אלה פוגמים בתקינות הליך המכרז, אין מקום להידרש לסוגיה זו במסגרת פסק הדין, מכיוון וכפי שכבר בואר לעיל, נושא זה אינו מצוי במוקד המחלוקת בין הצדדים. לכל המסמכים המצוינים דלעיל ניתן הסבר מפיו של איציק, ולפיו נעשה שימוש במספר הזהות של הנתבעת ע"י אקלים במטרה להכשיר את השתתפותה של האחרונה בהליך המכרז כחברה בייסוד. זאת ועוד, התובעת לא השכילה להוכיח כי קיימת אישיות משפטית הנושאת את השם "אקלים סרטי וערוצי מדיה וקבוצת א. א. בע"מ".
יודגש בהקשר זה, כי התובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה, כי קיים קשר כלשהוא בין הנתבעת לבין אקלים, למעט הקשר המשפחתי הקיים בין בעליהן של שתי החברות (אב ובן), ואף לא הוכח כי אקלים הינה חברת בת של הנתבעת. הדבר מחזק את מסקנתי, כי השימוש במספר ח.פ. של הנתבעת במסגרת הליך המכרז וההסכם עצמו נעשה אך על מנת לאפשר את השתתפותה של אקלים במכרז והזכייה בו ובהמשך חתימתה על הסכם ההרשאה.
עוד הפנתה התובעת לערבות הבנקאית (ת/4) שהעמידה הנתבעת בהליך המכרז ובהמשך אף האריכה את תוקפה. עיון בכתב הערבות מעלה, כי היא ניתנה "על פי בקשת איציק אקלים סרט וערוצי מדיה/ מקבוצת שיווק א.א. בע"מ", ותוקפה מיום 9.7.07 ועד ליום 1.1.10 ובהמשך הוארכה עד ליום 1.1.11. איני סבורה, כי העמדת הערבות הינה אינדיקציה לזהות המשתתף במכרז, במיוחד שהרצל ביאר בעדותו את הטעמים שעמדו ביסוד הצבת ערבות בנקאית זו לטובת אקלים שהתעתד בנו איציק להקים כחלק מסיוע כספית שביקש הרצל להעניק לבנו בתחילת דרכו העסקית.
כך נשמעה עדותו של הרצל בנושא זה:
"כל המעורבות שלי הייתה בסיוע כספי של החברה בתחילת הדרך, הוא רצה שאתן לו שיקים עד שיקים את החברה שלו, סייעתי לו כספית בהקמת החברה, הוא רצה סיוע בהקמת ערבות בנקאית ועשיתי זאת. לא היה לו חשבון והוא רצה שאני אעזור לו...
בחודשים הראשונים של ההקמה הוא ביקש ממני סיוע כספי והבאתי לו שיקים של החברה כי כך היה נוח לי" (עמ' 28, ש' 3-5 ועמ' 29, ש' 1-2).
אמנם, הרצל נמנע מלפרט בתצהיר עדותו הראשית, כי הושיט עזרה כספית לבנו איציק בין בדרך של העמדת ערבות בנקאית והארכת תוקפה והן בדרך של תשלומים בודדים של דמי השכירות. ראוי היה שמידע זה יובא במסגרת התצהיר, ברם סבורה אני שאין בהשמטתו של מידע זה מהתצהיר כדי להטות את הכף לטובת גרסת התובעת בדבר מעורבות הנתבעת במכרז.
חיזוק נוסף למסקנתי בדבר קיומו של קשר חוזי בין התובעת לבין אקלים מצאתי בהודעת זכייה שהוציאה התובעת ביום 11.7.07 בחתימתו של סויסה ובגדרה אישרה התובעת כי "חברת אקלים סרטי וערוצי מדיה בהנהלת מר יצחק מלכה זכתה במכרז 15/2007 – מתן זכות שימוש בקרקע לצורך הצבת שלט פרסום..." (הדגשה הוספה – ש.נ.).
למיותר לציין, כי הודעה זו שומטת את הבסיס מתחת לגרסת התובעת בדבר זכיית הנתבעת במכרז.
עדות נוספת לקשר החוזי שנכרת בין התובעת לאקלים קיימת בראש ובראשונה בהסכם ההרשאה שנערך ונחתם ביניהן ביום 1.8.07. עיון בהסכם מראה, כי ההסכם ערוך בין התובעת, מצד אחד, לבין אקלים, מצד שני, ובו מופיעה חתימתו של איציק כמנהלה של האחרונה. עוד מעלה העיון, כי שמה של הנתבעת אינו מופיע בהסכם, חותמתה אינה מוטבעת על גביו והוא אינו חתום ע"י מורשה חתימה מטעמה.
בדומה לטענותיה בקשר למסמכי המכרז, גם כאן שמה התובעת את יהבה על מספר ח.פ. של הנתבעת אשר מופיע בהסכם. ההסברים שהביא איציק בעניין ההצעה למכרז, שגם שם מופיע מס' ח.פ. של הנתבעת, נכונים ויפים גם לעניין ההסכם. הלה ביאר, כי מאחר ובשלב זה טרם הושלם הליך הקמתה ורישומה של אקלים ברשם החברות, נערך ההסכם שנוסח על ידי התובעת, כך שהצד להסכם הינו "אקלים סרטי וערוצי מדיה" עם מספר הזהות של הנתבעת, כאשר הצדדים להסכם ממשיכים באותו דפוס חתימה של שילוב בין שמה של אקלים למספר ח.פ של הנתבעת וחתימתו של איציק בצידה כיזם של אקלים.
ראוי להדגיש בהקשר זה, כי התובעת אינה מספקת כל הסבר מדוע בחרה הנתבעת לפעול באופן שתואר ע"י התובעת, ותחת רישום שמה המלא והמדויק במסמכי המכרז ועל גבי הסכם ההרשאה, היא בחרה להטביע על מסמכים אלה חותמת הנושאת את שמה של אקלים סרטי וערוצי מדיה ומספר ח.פ. של הנתבעת. לתובעת הפתרונים, והסברים בפיה - אין. התרשמותי הייתה, כי ניסיון התובעת לטעון לקיומו של קשר חוזי בינה לבין הנתבעת נעוץ דווקא בעובדה כי אקלים הינה חדלת פירעון.
על פי הראיות שהובאו בפניי ביום 31.10.2007, היינו כשלושה חודשים לאחר החתימה על הסכם ההרשאה, התאגדה אקלים, היא נרשמה ברשם החברות ואף קיבלה מספר ח.פ. נפרד משלה הנושא את הספרות - 514044437.
לאור התפתחות זו, שומה היה על התובעת לעדכן ברישומיה או באמצעות הוספת נספח להסכם המבהיר חד משמעית, כי אקלים שזכתה במכרז וחתמה על הסכם ההרשאה אינה פועלת עוד תחת קבוצת א.א שיווק בע"מ, אלא על פי תעודת זהות נפרדת משלה, קרי לפי מספר ח.פ שקיבלה כאמור לאחר הקמתה ורישומה במרשם החברות (514044437). משלא עשתה כן התובעת, הרי שהדבר פועל לחובתה.
החל משלב זה ואילך, נמצא על פי חומר הראיות שהוגש לתיק, כי התנהלותם של שני הצדדים לחוזה מלמדת על כך שמי שקיים את ההסכם בפועל אל מול התובעת הייתה לא אחרת מאשר אקלים עם המספר המזהה החדש שלה. במילים אחרות, אקלים אישרה למעשה את ההתחייבויות שעשה איציק בשמה שעה שפעל כיזם מטעמה בעת שהייתה חברה בייסוד, נטלה על עצמה את החובות והזכויות המעוגנות בהסכם ההרשאה שנכרת כאמור טרם התאגדותה וביצעה, הלכה למעשה, את הוראות ההסכם. הדבר מצא לו ביטוי במספר אלמנטים חשובים וביניהם אישור ביטוחים על שם חברה זו עם מספר ח.פ שלה, מסירת שיקים על שמה בגין תשלומי דמי שכירות, חלופת התכתבויות בקשר להסכם ההרשאה עם הפרטים החדשים שלה, מסירת הודעה בכתב על חידוש ההסכם לתקופת האופציה עם הפרטים המזהים של אקלים. בהתנהגותה כאמור אשררה אקלים את ההסכם שנכרת בינה לבין התובעת.
אמנם, אקלים לא שיגרה לתובעת הודעה פורמאלית בדבר הקמתה, אך התנהגות שני הצדדים להסכם החל ממועד התאגדותה של אקלים ועד למועד סיום התקופה החוזית עפ"י ההסכם, מלמדת כי הקשר החוזי התקיים בין התובעת, מצד אחד, לבין אקלים ומנהלה איציק, מצד שני.
מהראיות שהונחו לפניי עולה, כי לאחר מועד הקמתה הייתה זו אקלים ששילמה לתובעת את דמי השכירות עפ"י ההסכם באמצעות שיקים שמשכה אקלים לפקודת התובעת (ראו נספח 6 לתצהיר איציק). ערה אני לכך, שהנתבעת שילמה לתובעת חלק מדמי השכירות ואולם, מדובר בהמחאות בודדות, 4 במספר, אשר ניתנו בגין החודשים ספטמבר, אוקטובר, דצמבר 2007 וינואר 2008 (נספח י' לתצהיר שריקי), היינו בתחילת הקשר החוזי בטרם התאגדה אקלים ונרשמה במרשם החברות. כאמור, מפיו של הרצל ניתן הסבר המניח את הדעת באשר למסירת שיקים אלה, כאשר נטען כי הדבר נעשה כחלק מהסיוע הכספי שביקש הרצל להעניק לבנו בתחילת דרכו העסקית. יצוין כי טענת התובעת ולפיה הנתבעת שילמה דמי שכירות בגין כל התקופה החוזית התבררה כלא נכונה. בניגוד לגרסת התובעת, אין בפני מצב ולפיו נמסרו שיקים ע"י הנתבעת בגין כל תקופת ההתקשרות החוזית. כל שהוצג בפניי כאמור ארבעה שיקים בודדים שנמסרו מטעם הנתבעת בתחילתה של תקופת השכירות. חשוב להדגיש, כי השיקים שחוללו בחודשים ינואר 2012 ועד יולי 2012 ואשר החוב בגינם עומד ביסוד תביעה זו נמסרו לתובעת ע"י אקלים (ראו נספח 6 לתצהיר איציק). רוצה לומר, החוב הנטען בכתב התביעה הינו חובה של אקלים ולא חובה של הנתבעת.
לאחר החתימה על הסכם ההרשאה, ביום 04.08.08, המציאה אקלים לתובעת אישור על קיום ביטוחים מטעם חברת הביטוח הכשרת היישוב בע"מ המתייחס לתקופה מיום 5.8.08 ועד ליום 31.7.09 ובו נרשמה אקלים עם מספר הזהות העדכני שלה - כאישיות משפטית נפרדת, ולא עם מספר ח.פ. של הנתבעת (ראו נספח 5 לתצהיר איציק). שינוי זה, אשר נעשה במועד מאוחר למועד הקמתה של אקלים, מהווה עדות נוספת לכך, שאקלים נטלה ההתחייבויות על פי ההסכם ועובדה זו הובאה לידיעתה של התובעת באמצעות המסמכים שאקלים הייתה מחויבת להגיש לה עפ"י הוראות ההסכם.
כך נמצא, כי בטרם באה תקופת ההתקשרות החוזית המקורית לסיומה, ביום 09.05.10, שיגרה אקלים לתובעת הודעה על מימוש האופציה והארכת תקופת ההסכם. הודעה זו נתקבלה ע"י התובעת ללא כל הסתייגות. הודעה זו נשלחה על גבי נייר הפירמה של אקלים הנושא את שמה ואת מספר ה- ח.פ. שלה (ראו נספח 7 לתצהיר איציק). עצם משלוח הודעה זו וקבלתה ע"י התובעת ללא כל התנגדות מצדה, כאמור, הינם הוכחה נוספת, לכך שהנתבעת מעולם לא הייתה צד להסכם ההרשאה.
זאת ועוד, במהלך תקופת ההתקשרות החוזית הוחלפו בין התובעת לבין אקלים התכתבויות שאף הן מהוות חיזוק נוסף לגרסת הנתבעת, לפיה היא לא התקשרה בהסכם כלשהוא עם התובעת. התכתבויות אלה מלמדות באופן חד משמעי, כי הייתה זו אקלים (ולא הנתבעת) שהתנהלה מול התובעת בכל הקשור לביצוע ההסכם בפועל (נספחים 8-10 לתצהיר איציק). כך למשל, כבר ביום 08.12.2009 שלח איציק, בשם אקלים, מכתב תשובה אל התובעת בעקבות דרישה לתשלום אגרת שילוט שהפנתה התובעת אל אקלים, כאשר מכתבו זה נשלח על גבי דפי הפירמה של אקלים עם מספר הזהות שלה ולא של הנתבעת.
ראיה נוספת התומכת בגרסת הנתבעת ניתן למצוא בחשבון בגין אספקת חשמל עבור הפעלת שלט הפרסום אשר מוען לאקלים הרשומה כצרכנית בחברת החשמל (נספח 11 לתצהיר איציק).
יתרה מכך, הוכח בפניי כי התראות ודרישות התשלום בקשר לחובות שנוצרו מכוח הסכם ההרשאה שוגרו ע"י התובעת אל אקלים ולא אל הנתבעת (נספח 12 לתצהיר איציק). ללמדך, כי התובעת בעצמה ראתה באקלים כמי שאחראית לחובות נשוא ההסכם הנ"ל ולנטל הנשיאה בהם.
בסיכומיה נאחזה התובעת, וגם טענה זו לא אקבל, בשני סיכומי פגישות שנערכו בתאריכים 02.09.2007 ו- 03.09.2007 ובפוליסת ביטוח שנמסרה לה לאחר החתימה על ההסכם ובה מופיעה אקלים, הנתבעת ועיריית עפולה כמוטבים על פי הפוליסה, וזאת כעדות לכך שהנתבעת היא זו שהתקשרה עמה בהסכם. מדובר במסמכים אשר נוצרו בטרם התאגדה והוקמה אקלים, ולכן אין בכוחם לבסס את גרסת התובעת בדבר זהות הנתבעת כמי התקשרה עמה בהסכם ההרשאה.
לפני סיום, ראיתי להידרש לסוגיית אי זימונו של סויסה למתן עדות מטעם התובעת ומשקלו של מחדל ראייתי זה בנסיבות המקרה שלפנינו.
אקדים ואומר, כי טענת התובעת ולפיה אין לייחס כל משקל ראייתי לאי זימונו של סויסה ששימש כמנכ"ל התובעת בתקופה הרלוונטית להסכם נשוא התביעה דנן, אינה יכולה להתקבל.
בטרם אכנס לגוף הטענות, עליי להידרש לחוסר המהימנות שמייחסת התובעת בסיכומיה לגרסתו של איציק בדבר מעורבותו של סויסה בהליכי המכרז וכריתת ההסכם הואיל ולטענתה גרסה זו עלתה לראשונה במהלך החקירה הנגדית, כאשר שמו של סויסה נזכר רק פעם אחת בתצהירו של איציק. התובעת סבורה, כי טענה זו לא הצדיקה את הזמנתו של סויסה לעדות.
יצוין כבר עתה, כי איני שותפה לעמדתו של ב"כ התובעת בדבר חוסר החשיבות שמיוחס לאי הבאתו של סויסה לעדות.
בניגוד לגרסת התובעת, נמצא כי במרכזה של הגנת הנתבעת עומדת הטענה, כי סויסה ידע כבר בשלב ההצעה למכרז כי איציק מתעתד להקים את אקלים באם יזכה במכרז וכי חברה זו היא אשר בסופו של דבר תתקשר עם התובעת בהסכם בקשר להפעלת השלט האלקטרוני (סעיף 7 לכתב ההגנה/ תצהיר איציק המצורף לבר"ל). יתרה מכך, מחומר הראיות המונח בפניי עולה כי סויסה היה מעורב בשלביה השונים של ההתקשרות החוזית מתחילתה ועד סופה, החל משלב המכרז והזכייה בו, עבור לשלב החתימה על הסכם ההרשאה וכלה בשלב מימוש האופציה. זאת ועוד, סויסה היה חתום בשם התובעת על כל המסמכים, לרבות התכתבויות וסיכומי פגישות, שצורפו על ידי הנתבעת מתחילתו של ההליך דכאן. אין ספק כי מדובר בעד רלוונטי, חיוני ומרכזי והיה אך טבעי כי התובעת תזמין את סויסה לעדות על מנת לתמוך בגרסתה, ולפיה הנתבעת התקשרה עמה בהסכם ההרשאה, ולהפריך את גרסתו של איציק בדבר ידיעת התובעת אודות זהות המתקשר עמה בהסכם.
התובעת לא סיפקה טעם המניח את הדעת לאי הבאתו של סויסה למתן עדות מטעמה. הדברים מקבלים משנה חומרה נוכח העובדה שמדובר בעד אשר נמצא בשליטתה וניתן בנקל להזמינו לעדות בבית המשפט הואיל והוא עובד בשירותה של הנתבעת כסמנכ"ל תפעול (ראו עדות שריקי בעמ' 13, ש' 1-3).
בנסיבות אלה, יש להחיל את הכלל ולפיו הימנעות בעל דין מהבאת ראיה שיכולה לתמוך בגרסתו, ללא שניתן למחדל זה הסבר סביר המניח את הדעת, ראוי כי תפעל לחובתו. נקבע זה מכבר כי "אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד... ככלל, אי העדת עד רלוונטי "יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו...". (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פ"ד (1) 239 בע"מ 245).
תחת זימונו של סויסה למתן עדות, הביאה התובעת את שריקי כעד מטעמה שבמהלך חקירתו הנגדית הסתבר כי לא הייתה לו ידיעה אישית ביחס להסכם נשוא דיוננו וכי תצהירו הוכן בהסתמך על מסמכים וממה שסופר לו ע"י אחרים (עמ' 7, ש' 30-31). שריקי הודה בעדותו, כי הוא התחיל לכהן בתפקידו, כממלא מקום מנכ"ל התובעת רק בסוף שנת 2010, הוא לא היה מעורב בכל נושא הכנת המכרז, החתימה על ההסכם ושלב מימוש האופציה, הוא מעולם לא נפגש ולא היה בקשר עם איציק והרצל וכי הוא נכנס לתמונה רק בשלב מימוש הערבות, קרי בסמוך ליום 21.5.12 (ראו עדות שריקי בעמ' 6 ש' 20-27, עמ' 7 ש' 16-26 ועמ' 8). עוד הודה שריקי בפניי, כי מי שהיה מעורב בכל ההליכים נשוא המכרז והסכם ההרשאה הוא "... יעיש סויסה הוא פרסם את המכרז הוא העריך אותו. אני הייתי ממלא מקום ושלא שילמו כסף תבענו את הכסף שלא שילמו" (עמ' 8 ש' 10-12).
עדותו של שריקי התאפיינה בחוסר ידיעה לגבי הפרטים המהותיים הקשורים להסכם נשוא הדיון ורוב תשובותיו לשאלות שהפנה אליו ב"כ הנתבעת במהלך החקירה הנגדית היו "לא יודע" ו- "לא הייתי מעורב". כך למשל, בתצהיר עדותו הראשית, סעיף 13, מוסר שריקי כי "על פי ייעוץ משפטי שקיבלתי שטענתה של הנתבעת לפיה הזוכה במכרז הינה חברה בשם אקלים סרטי וערוצי מדיה [...] אינה אפשרית בשל העובדה שבעת הליכי המכרז חברת אקלים לא הייתה קיימת. ...". כאשר נשאל שריקי בחקירה נגדית, האם הוא מודע להסבר שניתן על ידי איציק מטעם הנתבעת לעניין זה, הוא השיב "לא מכיר את ההסבר". עוד מסר שריקי בעדותו, כי לא בירר עם סויסה אודות הגרסה שמסר איציק בתצהירו ולפיה הוא פעל כפי שפעל בהנחיית גורמים מטעם הנתבעת וביניהם סויסה (עמ' 12, ש' 21-27).
כך גם, כאשר נשאל שריקי בחקירה נגדית מי הגיש את ההצעה למכרז, הוא ענה "אני לא יודע. לא הייתי מעורב בזה" (עמ' 8, 6-7). ב"כ הנתבעת הקשה ועמד על קבלת תשובה משריקי לשאלה מי הגיש את ההצעה למכרז, מתוך המסמכים של המכרז, והלה השיב "אקלים סרטי וערוצי מדיה ח.פ 511523417 איציק מלכה" (שם, ש' 24-25).
יותר חשוב מכל, כאשר נשאל שריקי לגבי זהות הגורם אשר זכה במכרז וחתם על ההסכם, הלה השיב : "אני רואה מי חתם על ההסכם ולפי זה הוא זכה. חתם איציק מלכה, אקלים סרטי וערוצי מדיה ח.פ 5115235417". ב"כ הנתבעת הקשה על שריקי בעניין זה ושב ושאל לגבי מי זכה במכרז והלה ענה: "סביר להניח שאקלים סרטי וערוצי מדיה זכתה ואיציק מלכה כמורשה חתימה חתם בתור נציג החברה" (עמ' 11, ש' 28-29).
שריקי נשאל בחקירה נגדית גם לגבי הזוכה במכרז, כפי שהדבר מצא את ביטויו בהודעת הזכייה.
מפאת חשיבות עדותו היא תובא להלן במלואה:
"ש. מי זכה במכרז לפי מכתב זה .
ת. חברת אקלים סרטי וערוצי מדיה זכתה.
ש. איפה רשום שמה של הנתבעת במכתב זה.
ת. לא מופיע.
ש. יש לך הסבר איך זה שחברת א.א. שיווק משקאות קלים וחריפים לטענתכם היא הזוכה במכרז, איך זה שמודיעים לחברה עם שם אחר ששמה לא מופיע.
ת. אין לי הסבר.
....
ש. אנו רואים פה כי בנושא המכרז יש משהו קצת בלבול, חברה בשם אחד עם ח.פ אחר, האם אתה מודע להסבר שניתן על ידי הנתבעת לידי איציק מלכה.
ת. לא מכיר את ההסבר.
ש. קראת את התצהירים שלהם.
ת. לא. רק אתמול ראיתי אותם בתיק של עו"ד.
ש. האם ביררת עם סויסה על הדברים שנאמרו כאן.
ת. לא.
...
ש. בהסכם הזה היה מימוש אופציה, אתה מודע לכך.
ת. כן .
ש. מי מימש.
ת. לא יודע לא זוכר אולי זה נמצא במסמכים
...
ש. ...אני מפנה אותך לנספח מס' 7 לתצהיר הראשון שלך איציק מלכה.
ת. זה המכתב.
ש. מי רשום כחברה שמממשת את האופציה.
ת. אקלים סטרי וערוצי מדיה . זה מכתב שמודפס על דף לוגו של אקלים סטרי וערוצי מדיה.
ש. מי שלח את המכתב.
ת. אפשר לראות לפי המסמך מי כתב את המכתב וזה מדויק לדעתי. שלח אותו מנכ"ל החברה איציק מלכה. חברה בשם אקלים סרטי וערוצי מדיה.
ש. אני מפנה אותך לנייר לוגו , תסתכל על מס' ח.פ , מהו.
ת. 514044437.
ש. תעיין בהסכם ההרשאה איזה מס' ח.פ מופיע
ת. 511523417
ש. זה לא אותו מס' ח.פ
ת. נכון. " " (עמ' 12, ש' 9-15 וש' 21-27, עמ' 13, ש' 23-32 ועמ' 14, ש' 1-4).
סיכומם של דברים - אי הבאתו של סויסה לעדות הינו מחדל שיש בו כדי להקים חסר ראייתי מהותי הנזקף לחובת התובעת ומוביל למסקנה שיש לדחות את גרסת התביעה מחמת העדר הוכחה ולהעדיף על פניה את גרסת ההגנה שבוססה בתשתית ראייתית למכביר.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה.
התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪, שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, י"ח אדר א' תשע"ו, 27 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.
