לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות).
1.בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות נקבעו ארבעה תנאים מצטברים שעל בית המשפט להיווכח בקיומם כדי להיעתר לבקשה לאשר תובענה ייצוגית:
(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת[...];
(4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.
הואיל ובתובענה ייצוגית מונחת על הכף תביעה כבדת משקל, המבקש לייצג את חברי הקבוצה נדרש, שלא כבתיק אזרחי רגיל, להניח עוד בשלב המקדמי תשתיות ראיות מספקת כדי להקים סיכוי סביר שהקבוצה תזכה בתביעתה. עם זאת ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 15 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיא אליעזר ריבלין (פורסם באר"ש, 05.07.2012), נפסק כדלקמן:
[...] ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת ,,אפשרות סבירה'' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה. נוסף על כך, דיון שמתבצע באופן זה אינו יעיל, מכיוון שנוצרת כפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון בבקשת האישור; חוסר היעילות הטמון בכפילות זו גדל מקום בו פונים הצדדים פעמיים לערכאת הערעור. יפים לעני[י]ן זה דברי הנשיא א' ברק: ,,אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית'' (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)). [...]
(ההדגשה בקו אינה במקור)
כבר נפסק כי אין צורך בזהות מלאה בכל השאלות של עובדה ושל משפט הטעונות הכרעה באשר לכל החברים בקבוצה, וכי
[...] דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת. [...]
(רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5)
276, 296ה–ו [2001]; ההדגשה במקור)
טרם בחינת השאלה אם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם יש לבחון את עובדות המקרה שלפניי ואת טענות הצדדים.
2.המשיבה היא חברה פרטית העוסקת בהנפקה ובמכירה של ,,שוברי הזמנה'' (כך היא מכנה אותם), המאפשרים לאוחזים בהם לרכוש מוצרים בבתי עסק שונים בסכום קבוע הנקוב בהם, כגון 85 ₪ למימוש ברשתות מסוימות, וכן ניתן לממש את אותו שובֵר בארוחת בוקר זוגית במסעדות לבחירה; כניסה זוגית לסרט+פופקורן ושתייה וכיוצא באלה. התמורה הכספית בעבור שוברי ההזמנה משולמת למשיבה מראש. המשיבה מגבילה את תוקף שוברי ההזמנה בדרך כלל למשך שנה אחת בלבד. לטענת המבקש, פרק זמן זה אינו סביר לצורך מימוש השובר. הוא סבור כי עסקינן בתנאי מקפח בחוזה אחיד, שתכליתו לאפשר למשיבה שלא לבצע את התחייבויותיה החוזיות ולהתעשר שלא כדין על חשבון חברי הקבוצה. לשיטתו, המשיבה נוהגת בחוסר תום לב והיא גרמה לו וליתר חברי הקבוצה נזק ממון ואף נזק שאינו ממוני (סעיף 72 לבקשה).
המבקש אחז בשובר והתכוון לרכוש באמצעותו מוצרים בסך 85 ₪ ברשת מסוימת. הוא לא שת לבו לפקיעתו של תוקף השובר, וכשפנה למשיבה היא לא הסכימה להאריכו אפילו בחודש אחד. לטענתו, המשיבה התעשרה על חשבונו באשר קיבלה תשלום מלא תמורת שירות שכלל לא העניקה.
3.המשיבה טוענת מנגד כי יש לדחות את הבקשה על הסף, מהטעם שאין מקום להידרש לטענה בדבר תנאי מקפח כאשר דנים בתובענה ייצוגית. כמו-כן להשקפתה הגבלת תוקף השובר לשנה היא סבירה ומבוססת על שיקולים עסקיים לגיטימיים. היא מסבירה כי היא מוכרת את שוברי ההזמנה תמורת סכום הפחות באופן משמעותי משווי המוצר או השירות או מהערך הנקוב של השובר, ותמורה מופחתת זו אך היא מבוססת על המודל העסקי שלפיו עשרה אחוזים משוברי ההזמנה אינם ממומשים. בראות עיני המבקש, יצוין, אין זו דרך לגיטימית לניהול עסקים.
המשיבה טוענת עוד להעדר יריבות חוזית בינה לבין המבקש; היא מצביעה על כך שהיא מתקשרת בהסכמים עם גופים עסקיים גדולים במשק, כמו בנקים, חברות כרטיסי אשראי ועוד. מכוח ההסכמים היא מנפיקה לאותם גופים שוברי הזמנה שאותם הם נוהגים לחלק, המאפשרים לאוחזים בהם לרכוש מוצרים או שירותים בבתי עסק שונים ולהשתמש בשובר כאמצעי תשלום בגובה הסכום הנקוב בו. לקוחותיה של המשיבה הם שמעניקים את שוברי ההזמנה במתנה ללקוחותיהם או לעובדיהם או לכל מי שיחפצו בכך. במקרה דנן, המשיבה טוענת, רכשה את השובר ישראכרט בע"מ, והיא שנתנה אותו למבקש. לפיכך המשיבה גורסת כי החוזה המחייב הוא זה שנכרת בינה לבין ישראכרט וכי לכל היותר בחוזה לטובת צד ג עסקינן. עוד היא מוסיפה שלמבקש, אשר קיבל את שובר ההזמנה במתנה, לא נגרם נזק ממוני, וכי את טענתו לנזק שאינו ממוני זנח.
4.טרם בחינת השאלה אם קיימת אפשרות סבירה שהתובענה שאישורה נתבקש תתקבל אציין כי אין בידי לקבל את טענת המשיבה כי דין בקשת האישור לסילוק על הסף. ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעילה מכוח חוק החוזים האחידים, התשמ"ג–1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) (ראו ת"צ 53033-12-12 [מחוזי מר'] לוי נ' זאפ גרופ בע"מ [פורסם באר"ש, 11.05.2014] [להלן: פרשת לוי]; ת"צ [מחוזי מר'] 13354-12-08 ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה נ' ניו קופל בע"מ [פורסם באר"ש, 31.03.2011]). בת"צ (מחוזי מר') 3482-11-09 פרידמן נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ, פסקה 17 (פורסם באר"ש, 17.11.2010) (להלן: פרשת פרידמן) העירה כבוד השופטת מיכל נד"ב:
סמכות בית הדין לחוזים אחידים מוגבלת לביטול או לשינוי תנאי מקפח. בתובענה ייצוגית, לעומת זאת כמו גם בתביעה אישית המוגשת לבית המשפט, עשויות להיות לביטול או לשינוי תנאי מקפח השלכות נוספות. למשל בענייננו אם הייתה מתקבלת הטענה הייתה המבקשת זכאית להשבה. כן יכולות להיות לביטול או לשינוי השלכות כמו אכיפה, פיצוי וכיוב'.
ברע"א 1185/97 יורשי עיזבון מילגרום ומנהליו נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158ה (1998), הביא כבוד הנשיא אהרן ברק מהגדרתו של חוזה אחיד בחוק החוזים האחידים. העובדה ש,,[...] נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על-ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים, בלתי מסוימים במספרם או בזהותם [...]'' מקנה לו, לדבריו, אופי מיוחד שאותו יש להביא בחשבון כאשר ניגשים למלאכת הפירוש.
,,תנאי'' מוגדר בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים ,,[...] תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסויים''. המשיבה טוענת כי תנאי השימוש בשובר ההזמנה אינם בגדר חוזה אחיד, שכן משך תוקפו של שובר ההזמנה הוסכם בינה לבין הגופים העסקיים מהחזקים במשק ויש שהוא משתנה לפי זהות המתקשר אתה. במקרה שלפניי גם אם התנאי שלפיו שובר ההזמנה יעמוד בתוקפו לשנה בלבד הוא תנאי בחוזה אחיד, לא הוכחה אפשרות סבירה שתתקבל הטענה שהוא מקפח. ואנמק:
5.מקובלת עליי טענת המשיבה כי שובר ההזמנה תומחר בהתחשב בתקופת התוקף שלו. מנכ"ל המשיבה ובעליה רוני כהן הצהיר:
[...] המשיבה מאפשרת ללקוחותיה, דהיינו, הגופים העסקיים, לרכוש שוברים בעלי תוקף ממושך יותר משנה, אך זאת כנגד תוספת מחיר. הגופים העסקיים הם העושים את שיקוליהם ודורשים מהמשיבה להנפיק לה שוברים בעלי תוקף של שנה אחת, וזאת כדי להפחית בעלויות הרכישה של השוברים. אם יש למבקש טענות כלשהן בעניין תוקף השוברים עליו להפנות אות[ן] לגוף העסקי שלו מכרה המשיבה את השובר נשוא הבקשה דנן (כפי שיובהר להלן, במקרה של המבקש מדובר בחברת ישראכרט).
(סעיף 18 לתצהיר התומך בתשובה
לבקשה; ההדגשה במקור)
לתצהירו של העד צורפו הזמנות לשוברים מאת גופים כגון בנק, חברת כרטיסי אשראי, חברה לתקשורת סלולרית וחברת שילוח. אחד מהחוזים שהוצגו הוא בין המשיבה לבין ארגון עובדים שבו הוענקה לאוחז בו ,ארוחה מהסרטים'. באותו חוזה נקבע שמחצית מהשוברים שנרכשו תוקפם יהיה ל-18 חודשים, והמחצית האחרת תהיה בתוקף למשך 24 חודשים מיום הרכישה, שנקבע לכחודש וחצי לאחר החתימה על החוזה. בחוזה אחר, בין המשיבה לבין פלאפון בע"מ, נכתב שתוקף השוברים הוא שמונה חודשים בלבד, ונכתב שם בפירוש: ,,מקובל עלינו כי עקב המחיר הזול במיוחד, לא יוארכו שוברים מעבר לתאריך הנקוב עליהם''. מזה נובע כי אורך התקופה של תוקף שוברי ההזמנה הוא פרי משא-ומתן בין המשיבה ובין הגוף הרוכש אותם, ומשכו הוא רכיב משמעותי בקביעת המחיר לשובר. מחומר הראיות אף עולה כי המשיבה מקבלת תמורה מופחתת מהערך הנקוב של שובר ההזמנה. תקופת התוקף של שובר ההזמנה נרשמה על-גביו וכך גם הקביעה כי לא יינתן החזר כספי או פיצוי בגין אי-מימוש השובר, וכך היה המבקש יכול להיווכח בתנאים מפורשים אלו.
סעיף 3 לחוק החוזים האחידים קובע לאמור:
בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
(ההדגשה אינה במקור)
ועל-פי סעיף 4, חזקה שהתנאים המפורטים באותו סעיף מקפחים. עם התנאים נמנים הללו:
(1)תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;
(2)תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה;
[...]
(6)תנאי השולל או מגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדת לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה ברורה או תוך זמן בלתי סבירים או בדרישה בלתי סבירה אחרת.
במקרה שלפניי קיבלה המשיבה תשלום מלא בעבור שוברי ההזמנה. תנאי שימוש אחד הוא ש,,השובר בתוקף בהתאם למועד המודפס עליו'' (נספח 7 לבקשה, סעיף 1) ותנאי אחר הוא ש,,לא יינתן החזר כספי או פיצוי בגין אי-מימוש, אובדן או גניבה'' (סעיף 11). בחלוף שנה היא מסרבת לאפשר את מימוש השובר וכספי התמורה נותרים בידיה.
לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים הבּחינה אם תנאי הוא מקפח אם לאו צריכה להתבצע בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות; אין לבחון אם התנאים מקפחים לכאורה כשלעצמם. במקרה דנן אין עסקינן בשירות חיוני. הוכח לכאורה כי שוברי ההזמנה תומחרו במחיר נמוך יותר בשל קציבת תוקפם למשך שנה. מעדות כהן עלה כי אילו היה שובר ההזמנה תקף לתקופה ארוכה יותר, היה מחירו גבוה יותר. ראינו כי בחוזה עם ארגון עובדים לרכישת השובר סוכם שהשובר יהיה בתוקף למשך יותר משנה. מדבריה של המשיבה עולה שכאשר היא קובעת את מחירו של שובר ההזמנה היא מביאה בחשבון את העובדה שתוקפו מוגבל בזמן ושלא כל שוברי ההזמנה שתנפיק ינוצלו. כלשונה: ,,[...] אי ניצולם של שיעור מסוים של השוברים מהווה מרכיב מרכזי בתמחור של השוברים במחיר הנמוך באופן ניכר מהערך הנקוב של השוברים'' (סעיף 65 לתשובה לבקשה; ההדגשה במקור). היא מסבירה את הטעם לכך באלו המילים:
[...] בעוד המשיבה ,,מרוויחה'' על שוברים שלא נוצלו היא ,,מפסידה'' על השוברים שנוצלו. ויודגש, לרוב התמורה שמשלמת המשיבה לבית העסק עבור השובר שנוצל אצלו, גבוהה מהתמורה שקיבלה המשיבה מהגוף העסקי לו הנפיקה את השוברים.
(שם, סעיף 83; ההדגשה במקור)
מכך המבקש מבקש ללמוד שמדובר בהתנהלות מקפחת ובלתי סבירה, באשר ,,[...] מדובר [...] בעוסק המבקש שלא להרוויח מהשירותים שהוא מספק אלא דווקא מהשירותים שהוא איננו מספק[...]'' (סעיף 29 לסיכומים מטעמו; ההדגשה במקור). אינני שותפה לגישה זו. מחירו של מוצר יכול להיות תלוי בגורמים שונים ובהם טיבו, איכותו וכיוצא באלה. המקרה דנן סב על שובר הזמנה שניתן במתנה, וטיבו של מסמך כזה שתוקפו מוגבל בזמן. משך התוקף הוא אחד הפרמטרים שלפיהם הוא מתומחר, ועל-כן אך טבעי הוא שככל שהמשך ארוך יותר כן יגבהּ מחיר השובר, ולהפך. ויודגש פעם נוספת: תוקף שובר ההזמנה וההגבלה שלפיה לא יינתן החזר כספי כתובים על-גביו. סבורתני כי בנסיבות העניין לא השכיל המבקש להראות אפשרות סבירה שתתקבל טענתו כי בזמנים הרלוונטיים לתובענה שאישורה נתבקש הגבלת תוקף השובר לשנה והתניה כי לא יינתן פיצוי בגין אי-מימוש הם בלתי סבירים ומקפחים. בפרשת פרידמן נפסק כדלקמן:
אינני מוצאת פסול בכך שגוף עסקי, שאינו מספק שירות חיוני אלא שירות מותרות, יבחר לנהל את עסקו בדרך של מכירת מנויים ללקוחותיו להבדיל מרכישות חד פעמיות של השירות. כשמדובר בשירות מותרות יש למתקשר יכולת לבחור בחירה אמיתית אם להיזקק לשירות הניתן על דרך של מנוי אם לאו. בדרך עסקית זו מכלכל הספק את צעדיו ומגבש תוכנית עסקית בהסתמך על המנויים שנרכשו. על כן, סביר בעיני שספק כזה לא יאפשר לכל לקוחותיו לבטל את המנוי בכל רגע נתון.
טענת המבקשת לפיה יש לאפשר ללקוחות לבטל מנוי בכל עת היא מרחיקת לכת. [...] הגבלה כמו בענייננו לשנה אחת ולשנה נוספת עם תחנת יציאה באמצע [...] מצויה לטעמי במתחם הסבירות. נראה לי כי נוכח טיבו של ההסכם והשיקולים שפורטו לעיל אין מקום לקבוע כי בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות יש בו משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות.
(פסקאות 10–11)
כך גם בעניין שלפניי ניתן לומר כי בזמנים הנוגעים לתביעה הגבלת שוברי ההזמנה לתקופה של שנה, כשתקופה זו הובאה בחשבון לצורך תמחור השוברים והוסכמה לאחר ניהול משא-ומתן עם גופים גדולים כמו ישראכרט, אין בה משום קיפוח לקוחות או יתרון בלתי הוגן של הספק. בזכות הגבלתו של תוקף השובר המשיבה מוכרת את השוברים במחיר נמוך מערכם. התוצאה היא שלא הוכחה אפשרות סבירה כי תתקבל הטענה לתנאי מקפח בחוזה אחיד.
6.להשלמת התמונה יצוין כי ביום 06.01.14 התקבל בכנסת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 36), התשע"ד–2014, ובו נוסף לחוק הגנת הצרכן סעיף 14ח. סעיף זה מגדיר ,,תו קנייה'' לצורך הוראותיו כך: ,,כרטיס או מסמך הנרכש בכסף או בשווה כסף, המאפשר לאוחז בו לרכוש טובין או שירותים אצל עוסק, בסכום הנקוב בו, למעט כרטיס או מסמך המיועד לשימוש בעבור סוג מסוים של מוצר או שירות בלבד'' (ההדגשה אינה במקור). סעיף קטן (ב) קובע כי תוקפו של תו קנייה לא יפחת מחמש שנים, וזו לשון הסעיף:
מנפיק תו קנייה המבקש להגביל את תוקף תו הקנייה שהוא מנפיק יציין על גבי תו הקנייה, באותיות ברורות ובאופן בולט, נוסף על שמו, גם את מועד ההנפקה ואת מועד פקיעת התוקף, ובלבד שתקופת תוקפו של התו לא תפחת מחמש שנים ממועד ההנפקה; ואולם ניתן נגד מנפיק תו קנייה צו פשיטת רגל או צו פירוק, לא יוכל האוחז בתו לרכוש באמצעותו טובין או שירותים ממועד מתן הצו.
וקודם לחקיקתו הסביר המחוקק:
השימוש בתווי קנייה נעשה נפוץ, בעיקר בשל מתן תווי קנייה כשי לעובדים במקומות עבודה רבים. במקרים רבים נמנעת מצרכנים האפשרות להשתמש בתווי הקנייה מסיבות שונות, למשל פקיעת תוקפם או קיומן של הגבלות אחרות על השימוש בהם.
הצעת חוק זו נועדה להסדיר נושא זה ולקבוע הוראות שימנעו מעוסקים להטיל הגבלות מסוימות על אפשרות המימוש של תווים אלה. מוצע לקבוע כי מי שמנפיק תווי קנייה ומבקש להגביל את תקופת תוקפם יציין בבירור על גבי התו את מועד ההנפקה ומועד הפקיעה שלו. תקופת תוקפו של תו שהוגבלה בזמן לא תפחת מחמש שנים. [...]
(דברי הסבר להצעת חוק הגנת הצרכן [תיקון מס' 38]
[מימוש תווי קנייה], התשע"ד–2013, ה"ח הכנסת 10)
תחולת התיקון פרוספקטיבית – מיום 01.07.14. המשיבה הגישה לתיק את הנחיותיה של היועצת המשפטית לרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן מיום 06.09.15 בעניין תווי קנייה ושוברי מתנה. לטענת המבקש שובר ההזמנה נושא הבקשה הוא תו קנייה המאפשר לקנות מוצרים ברשתות רבות. ואילו המשיבה טוענת כי השובר שבו אנו עוסקים הוא מעורב אך בעל מאפיינים חזקים יותר של קופון. מסעיף 13 להנחיות המְאסדר עולה כי תו קנייה הוא
[...] מסמך בעל ערך כספי נקוב הנרכש בהנחה ומקנה לאוחז בו זכות להשתמש בו עד תום ערכו הכספי הנקוב לרכישת שירותים או מוצרים בלתי מסוימים המוצעים על ידי העוסק. תו קניה נרכש בערך מופחת מהערך הנקוב בו. תוקפו הוא לא פחות מחמש שנים וניתן לקבוע בו הגבלות, אות[ן] יש לגלות על גבי התו או במסמך המצורף לו.
(ההדגשה אינה במקור)
ואילו זיכוי/שובר מתנה הוא
[...] מסמך בעל ערך כספי נקוב שהוא הערך הכספי ששולם בגינו. הצרכן יכול לרכוש באמצעותו כל מוצר או שירות, ללא מגבלות, שמוצעים על ידי העוסק שמכבד את הזיכוי או השובר. תוקפו לתקופה של לא פחות משנתיים ולא ניתן להגביל את מימושו.
(ההדגשה אינה במקור)
וקופון הוא
[...] מסמך המיועד לשימוש עבור סוגי טובין או סוגי שירותים מסוימים הנקובים בשובר, אצל עוסק מסוים בד"כ. על מסמך זה לא חלות הוראות החוק בעניין שובר מתנה ותווי קניה. תוקפו ואופן מימושו נתונים לפררוגטיבה של העוסק. [...]
ביתר הרחבה נכתב בהנחיית המאסדר כי
[...] ככל שמדובר במסמך שהינו קופון המסקנה המתבקשת מניתוח החוק ה[י]א כי לא חלות עליו הוראות מכוחו. ראשית, קופונים הוחרגו במפורש מתחולתו של סעיף 14ח הדן בתו קניה. כפי שעולה מההגדרה של קופון בסעיף 14ח לחוק, קופון הוא מסמך (שמן הסתם נרכש בכסף או בשווה כסף) המיועד לרכישת סוג טובין או סוג שירותים הנקובים בו[,] למשל, טיפול ספא, כרטיס זוגי לקולנוע וכו', על פי ר[ו]ב מעוסק מסוים. ערכו של הקופון תומחר ביחס לערכו בעת הנפקת הקופון. הטעם להחרגת הקופון מסעיף תווי הקניה הוא השוני המהותי בין השניים ואינטרסים והתמריצים הכלכליים הגלומים בכל אחד מהם. שנית, ככל שמדובר במסמך בעל ערך כספי נקוב (בין אם שולם במלואו ובין אם בהנחה), [...]גם אם תהיה עלי[י]ת מחירים במרוצת השנים, לא עשויה להיווצר פגיעה כלכלית לעוסק שכן עלי[י]ת המחירים תגולם במוצרים או [ב]שירותים עצמם אותם זכאי הצרכן לרכוש באמצעות התו. [...] עם זאת, ככל שהמסמך מיועד עבור שימוש בשירות או מוצר מסוים, קביעת תקופת תוקף ארוכה ובלתי גמישה עלולה להיות בלתי סבירה ועשויה להוביל להפסד כלכלי, שכן ערכו הכספי של המוצר או השירות בתקופה זו עשוי להשתנות באופן אשר מאיין את הכדאיות הכלכלית של העוסק להנפקת הקופון.
(סעיף 11)
ובהמשך – ,,[...] נראה כי קיים שוני מהותי בין תו קניה או שובר מתנה לבין קופון באופן המצדיק שלא להחיל לגביהם הוראות זהות מבלי שהדבר נקבע במפורש'' (סעיף 12). כך או אחרת משהוראות תיקון החוק תחולתן אך מיום 01.07.14, אין צורך להכריע בסוגיה מהו סיווגו הנכון של שובר ההזמנה שבמוקד הדיון. ואולם בהערת אגב אני רואה לנכון לציין כי קיימת סבירות גבוהה למדיי שלהארכת משך תוקפם של השוברים כפי שנקבע באמצעות החקיקה תהיה ויש השלכה על מחיריהם.
7.למעלה מן הצורך אוסיף כי על-פי סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות ,,לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה [...]''. לפי פרט 1 לתוספת השנייה ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד ,,[...] עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו'' (ההדגשה אינה במקור). המשיבה עונה להגדרת ,,עוסק'' שבחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), והמבקש טוען כי הוא לקוח שלה גם אם לא התקשר עמה בהסכם. לדעתו טענתה כי אין לו מעמד כזה סותרת את לשון החוזה (נספח 7 לבקשה), אשר פותח במילים ,,לקוח/ה יקר/ה'' ובו נכתב בין השאר ,,אנו מאחלים לכם בילוי נעים!'' ו,,השובר בתוקף ובתנאי [ש]שולם על ידי רעיונית בע"מ לספקים המשתתפים'' (סעיף 4; ההדגשה במקור). מנהלהּ הכללי של המשיבה הסכים כי הנחיות למימוש השובר מיועדות למשתמש בו (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון, שורה 21). כשנשאל אם יש למשיבה הסכם עם ישראכרט הוא השיב: ,,אני לא מייצר הסכם, ברגע שהתנאים כתובים וחשופים לקונה, שהוא יודע מה הוא קונה. ואת זה הוא קונה ואת זה הוא יודע. [...] מי הקונה? הגופים'' (שם, שורות 9–12). לשאלה למי מופנה הכיתוב ,,לקוח יקר'' ענה העד:
ת:ישראכרט כתבה את זה לתובע. היא נתנה לו מתנה ואמרה לו ,,לקוח יקר''.
ש:ישראכרט גם כתבה למטה– – –
ת:כן.
ש:,,כל הזכויות שמורות לחברת רעיונית בע"מ''?
ת:לא, זה אני כתבתי.
[...]
ת:היות וכמו שאני אמרתי, השוברים נמסרים מבתי העסק ללקוחות הפרטיים – נותן המתנה. [...] אני מייצר מתנה, הלקוח הגדול קונה, נותן את זה למר פינקלשטיין שתובע אותי, והוא הלקוח היקר. אם הוא קיבל מהם.
(עמ' 24, שורה 30–עמ' 25, שורה 8)
והרי כבר ראינו שהגופים הרוכשים את שוברי ההזמנה מחלקים אותם גם לעובדיהם, שאינם לקוחותיהם. אין ספק כי הפנייה ,,לקוח יקר'' היא מאת המשיבה אל האוחז בשובר.
מקובלת עליי טענת המשיבה כי במבקש ניתן לראות גם מוטב ב,,חוזה לטובת צד ג''. בסעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, נקבע:
חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו.
אפילו קיבלתי את טענת המשיבה כי המבקש לא היה לקוח שלה עדיין היה הוא מוטב, צד ג לחוזה שבינה לבין ישראכרט, שאז תישאל השאלה אם המוטב בחוזה לטובת צד ג יכול להעלות טענות בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד שהוא לא היה צד לכריתתו. ככל זכות חוזית, גם זכותו של מוטב בחוזה לטובת צד שלישי יכולה להיות מותנית בתנאי (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 592 [2005]). בנדון דידן המוטב קובל על התנאי המחייב לממש את שובר ההזמנה בתוך שנה. על כגון דא נאמר:
שאלת מהותה של הזכות המותנית יכולה להתעורר גם כאשר מנסה המוטב לאכפה במערומיה, בטענה שהחיוב המוטל עליו כתנאי איננו ,,לטובתו'' ועל-כן אינו חלק מזכותו. טענה זו חייבת להידחות מניה וביה. זכות המוטב אינה ניתנת לחלוקה. אם ברצונו ליהנות ממנה, עליו לפעול על-פי תנאיה; אם לאו, הוא יכול לדחותה ולומר: לא מד[ב]שך ולא מעוקצך. בכל מקרה, הגדרת הזכות וקביעת תחומיה נתונות בידי הצדדים לחוזה, ואין המוטב יכול לשנות את הזכות ולהשתחרר מן התנאים שהם חלק ממנה.
(שם, עמ' 593; ההדגשה אינה במקור)
8.טענה נוספת של המשיבה היא שתוקף שוברי ההזמנה מוגבל בשל ,,אילוצי שוק'', אם כאלו שמקורם בתחלופת ספקים ואם כאלו הנובעים מעליות המחירים כל עוד שוברי ההזמנה תקפים. ואולם, ראשית, המשיבה מציינת על-גבי שוברי ההזמנה כי רשימת האתרים ותנאי האירוח עשויים להשתנות ויש להתעדכן באתר המרשתת שלה (נספח 7 לבקשה). שנית, צודק המבקש שכאשר המחירים עולים הלקוח הוא שיוצא נפסד, שכן ערכו הרֵאלי של שובר ההזמנה שנקוב בו סכום פוחת. בזמן החולף מאז קבלת הכספים תמורת שובר ההזמנה ועד ליום התשלום לספק המשיבה מרוויחה ריבית והפרשי הצמדה. עם זה השובר מאפשר גם לקבל שירות כגון ארוחת בוקר זוגית וכרטיס זוגי לקולנוע, ושירות זה תומחר ביחס לערכו בעת שהונפק שובר ההזמנה. לכך אוסיף שכיום, לטענת המשיבה, היא מקיימת את הוראות החוק ושוברי ההזמנה העדכניים תקפים לחמש שנים (עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 3).
9.המשיבה טוענת כי משיקולים של שיווק ושימור לקוחות היא מסכימה בכ-95 אחוז מהמקרים להאריך את תוקפם של שוברי ההזמנה, אך זאת – לבקשת הגופים העסקיים שרכשו ממנה את השוברים. בתמיכה לטענה זו צירפה לתשובתה (כנספח 5) דוגמאות לשוברי הזמנה שאת תוקפם האריכה, אבל דוגמאות אלו נוגעות רק לבקשות ארכה שביקש בית העסק שהונפקו לו שוברי ההזמנה. באחת הפניות (ראו עמ' 39 לנספחים) נתבקשה המשיבה להאריך את תוקפם של 63 שוברי הזמנה הואיל ואינה יכולה ליתן ללקוח שובר הזמנה אשר תוקפו מסתיים בתוך חודש. לא הוצגו דוגמאות שבהן ביקש לקוח כמו המבקש להאריך את תוקף שובר ההזמנה ונענה בחיוב.
10.את חוסר תום הלב במעשיה של המשיבה המבקש נועץ בסירובה הדווקני, כלשונו, להאריך במעט את תוקפם של שוברי ההזמנה, אפילו בנסיבות אישיות. ראינו כי בדוגמאות למקרים שבהם נעתרה לבקשות כאלה לא נמצאה אחת שלא הוגשה מטעם בית עסק. תקופת התוקף בת השנה נקבעה בסיכום עם ישראכרט, שממנה קיבל המבקש את השובר.
מעדות המבקש עלה כי לא הספיק לממש את שובר ההזמנה מסיבה אישית. כשנשאל מדוע לא עשה זאת במשך שנה הוא השיב: ,,אני התכוונתי לנצל עם אשתי את התו במשביר לצרכן. ולא יצא לי: היא הייתה בשמירת היריון מחודש מוקדם מאוד, מחודש שישי, והסיטואציה לא הסתדרה'' (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 8–10). לדבריו ,,אני חושב שתוקף של שנה הוא לא סביר, אבל אני בטח חושב שאם לקוח פונה, מבקש בנסיבות מסוימות להאריך אותו בחודש, לא סביר שלא להאריך[...]'' (עמ' 15, שורות 3–4). ואולם נסיבות אישיות הן ייחודיות לכל אדם ואדם, ואין לומר כי במקרה הרגיל תקופה של שנה להגבלת התוקף אינה סבירה. משבתובענה ייצוגית עסקינן, נסיבותיו האישיות של המבקש אינן רלוונטיות לשאלה אם תקופת תוקפו של השובר נושא הבקשה היא סבירה.
אליבא דמבקש גם עמידה על זכות חוזית כפופה לחובה לנהוג בתום לב. המשיבה הראתה כי עמידתה על תוקף שובר ההזמנה נובעת משיקולי תמחור. תוקף שובר ההזמנה צוין על-גביו, ולכאורה תקופה של שנה לניצולו היא סבירה נכון למועד הרלוונטי, ולפיכך לא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה בעילת חוסר תום הלב תתקבל.
11.לא שוכנעתי גם כי קיימת אפשרות סבירה שתתקבל התובענה שאישורה נתבקש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979, שלושה יסודות לעילה: התעשרות (קבלת שירות או נכס או טובת הנאה); ההתעשרות היא על חשבון הזולת; ההתעשרות התקבלה שלא על-פי זכות שבדין. משקבעתי שאין בנדון תנאי מקפח והואיל והתניות הופיעו על-גבי שוברי ההזמנה, אין להלום כי יתקיים היסוד ,,שלא על פי זכות שבדין'', ומכאן שאין בסיס לעילת התביעה של עשיית עושר ולא במשפט.
משהגעתי לתוצאה שאליה הגעתי אין צורך לבחון אם מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה הייצוגית. התוצאה היא שהבקשה נדחית. המבקש ישלם למשיבה את הוצאות הבקשה, וכן ישלם לה שכר טרחת עורך-דין בסך 30,000 ₪, בתוספת מס ערך מוסף כחוק.
ניתן בלשכתי היום, ט"ז בסיוון תשע"ו (22 ביוני 2016).
המזכירות תשגר פסק-הדין לצדדים, למנהל בתי המשפט וליועץ המשפטי לממשלה.