1.לפני בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית בסך 50,000,000 ₪ בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" ו-"בקשת האישור"). עניינה של בקשת האישור בהפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"), שהוסף בתיקון מס' 40 לחוק התקשורת מיום 27.5.2008. סעיף זה אוסר על שיגור דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, דואר אלקטרוני או מסרון (SMSׂׂ), ללא הסכמה מראש ובכתב של הנמען. כן מחייב הסעיף את המפרסם לציין את פרטיו בדבר הפרסום, ואת העובדה שמדובר בדבר פרסום, באופן גלוי וברור המונע הטעיה.
א. רקע עובדתי
2.המבקש 1, עו"ד בהשכלתו, לדבריו ייסד ועומד בראש "העמותה למלחמה בספאם", אשר שמה לה למטרה להתמודד עם תופעת דואר הזבל (ספאם). המבקש 1 קיבל לקו הטלפון שבבעלותו, לטענתו, דברי פרסומת אסורים, שנועדו לקדם מכירת מוצריו של מפעל הפיס, באמצעות משיבות 2-4.
3.המבקש 2 קיבל, לטענתו, הודעות פרסומת למכשיר הטלפון ולתיבת הדואר האלקטרוני שלו, שנועדו לקדם מכירת מוצריו של מפעל הפיס באמצעות משיבות 3 ו-5.
4.הבקשה לאישור הוגשה נגד 9 משיבים. משיב 1 (להלן: "מפעל הפיס") מבצע הגרלות מכוח היתר שניתן לו על ידי משרד האוצר. מפעל הפיס מוכר את מוצריו ואת הכרטיסים להשתתפות בהגרלות השונות בדוכנים, חנויות ונקודות מכירה שונות בכל רחבי הארץ, על ידי התקשרות עם זכיינים מטעמו שמתפעלים את נקודות המכירה בהן נמכרים מוצרי הפיס.
5.משיבות 2-4 הן חברות פרטיות המוכרות לציבור "מנויים", או חברות ב"מועדוני לקוחות", לקנייה קבוצתית של השתתפות בהגרלות (הימורים חוקיים) שעורך מפעל הפיס.
א. Mega Advanced Mathematical System Ltd., משיבה 2 (להלן: "מגה בע"מ"), היא חברה פרטית שהקימה ומתפעלת אתר אינטרנט בכתובת www.smartwinners.co.il, בו היא מוגדרת כמי שמפעילה את מועדון "סמארט ווינרס", "מועדון חברים להגרלת הלוטו והצ'אנס של מפעל הפיס. המועדון מעניק ללקוחותיו מוצרי לוטו מתקדמים שמשפרים את סיכויי הזכייה ואת סכום הזכייה במידה ניכרת". החברה משווקת ומספקת ללקוחותיה שירות שליחה של תוכניות לוטו קבוצתיות, בדיקה ממוחשבת של הטפסים, גביית הזכיות ושליחת צ'קים ללקוחותיה.
ב.New Sport and Marketing Ltd., משיבה 3 (להלן: "ניו ספורט" או "שווה בשווה"), הקימה ומתפעלת אתר אינטרנט בכתובת www.3355.co.il, לפיו עיקר עיסוקה של החברה הוא בהפעלת מועדון מינויים- איגוד חברים, מילוי משלוח טופסי הגרלה המתקיימות על ידי מפעל הפיס והמועצה להסדר הימורים בספורט.
ג.לוטונט מועדון חברים בע"מ, משיבה 4 (להלן: "לוטונט") היא חברה למשלוח הגרלות לוטו, המספקת שירותים למשתתפים בהגרלת הלוטו מבית מפעל הפיס, ולמשתתפים בהגרלת הטוטו של המועצה להסדר הימורים בספורט. לוטונט משווקת את מוצריה באמצעות אתר האינטרנט www.lottonet.co.il.
6.Log Tech Communications Ltd., משיבה 5 (להלן: "לוג-טק"), היא חברה העוסקת בשיווק באמצעות האינטרנט והבעלים הרשום של מאגר מידע מס' 700031533, ששמו "קורות חיים וכרטיסי עסק". המטרות להן מיועד המידע במאגר הן "הפניית תוכן רלוונטי למחפשי עבודה ולעסקים, הכוללת גם הצעות עבודה וגם תוכן שיווקי". לוג-טק עושה שימוש במאגר זה לשליחת הודעות פרסומת למכירת מוצריו של מפעל הפיס.
7.משיבים 6-9 הם הבעלים הרשומים והדירקטורים של משיבות 2-5, כמפורט: מר יאן מילר, משיב 6, הוא הדירקטור היחיד של מגה בע"מ ובעל המניות היחיד שלה באמצעות "פירנאה אחזקות בע"מ; מר אברהם לוי, משיב 7, הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד של ניו ספורט; מר מיכה שריג, משיב 8, הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד של לוטונט; מר צח כרמלי, משיב 9, הוא הדירקטור ובעל המניות היחיד של לוג-טק.
8.בבקשה לאישור התובענה כייצוגית טענו המבקשים כי המשיבים הפרו את חוק התקשורת, בכך ששלחו לנמענים רבים הודעות טקסט באמצעות הטלפון הסלולארי והדואר האלקטרוני, שהן בגדר "דבר פרסומת" שאין לשגרן, מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת מראש של הנמען. לא רק זאת, נטען שההודעות ששיגרו המשיבים אינן עומדות בדרישות חוק התקשורת, אף אם ניתנה הסכמה מפורשת של הנמען לקבלן.
9.עילות התביעה, כפי שצוינו בבקשה לאישור, הן הפרת הוראות תיקון מס' 40 לחוק התקשורת, הפרת חובה חקוקה ופגיעה באוטונומיה ובנוחות; הנזק הנטען הוא נזק לא ממוני; הקבוצה המיוצגת היא "כל הנמענים אשר קיבלו, באמצעות מסרונים (sms) והודעות דוא"ל, הודעות "ספאם" שנועדו לקדם מכירת מוצרים של מפעל הפיס".
10.הסעדים, כפי שנתבעו בבקשה לאישור, הם כדלקמן:
א.צו המורה למשיבים לחדול מיידית מהפרת הוראות חוק התקשורת ולהפסיק את שיגור הודעות ה"ספאם", וכן להימנע משיגור כל הודעה אחרת שאינה עומדת בהוראות הקבועות בסעיף 30א לחוק התקשורת.
ב.הוראה למפעל הפיס לבטל את הזיכיון למכירת מוצריו שניתן למועדון חברים או גוף אחר הפועל בניגוד לקבוע בסעיף 30א לחוק התקשורת.
ג.הוראה למשיבים להציג את הנתונים לגבי כמות המסרונים והודעות הדואר האלקטרוני שנשלחו על ידם או על ידי מי מטעמם.
ד.קביעת גודל הקבוצה המיוצגת והוראה למשיבים לפצותם בהתאם להוראות חוק התקשורת.
ה.תשלום גמול למבקשים ושכר טירחה לב"כ המבקשים, בהתאם לקבוע בסעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות.
ב.תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם
טענות המבקשים
11.על פי הבקשה לאישור, מועדוני הלקוחות (משיבים 2-4) פעלו להגדלת חוג הלקוחות שלהם, באמצעות קמפיין פרסומי, במסגרתו שוגרו מסרונים או הודעות דואר אלקטרוני לנמענים אקראיים, בהם הציעו את שירותיהם לרכישת הגרלות של מפעל הפיס. הודעות הפרסומת שוגרו בפועל באמצעים השונים על ידי חברות המוכרות "לידים" כדוגמת משיבה 5, לוג-טק, או בשיטת "חבר מביא חבר". מפעל הפיס, שמוצריו הם אלו שפורסמו באותן הודעות, נקט בחוסר מעש, הגם שידע על פעילות זו, לאחר שקיבל פנייה בעניין ממבקש 1.
12.לטענת המבקשים, המשיבים פעלו בניגוד לחוק התקשורת, למרות שהיו מודעים להוראות החוק, ותוך שהם מתעלמים מתכליותיו. פעילות זו הטרידה ציבור גדול של נמענים אקראיים, שלא נתן את הסכמתו לקבלת דברי פרסומת בנוגע למוצרי מפעל הפיס והדבר מהווה פגיעה חמורה באוטונומיה שלהם.
13.באשר למפעל הפיס, טענו המבקשים שהוא "מפרסם", כהגדרתו בחוק התקשורת, שכן תוכנם של דברי הפרסומת אותם קיבלו המבקשים עשויים לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו של מפעל הפיס. משכך, רובצת עליו האחריות לשיגור הודעות הפרסומת שנועדו למכור את מוצריו. כגוף שהוגדר על ידי בתי המשפט כגוף "דו מהותי", הכפוף לכללי המשפט המנהלי וחב בחובת זהירות מיוחדת כלפי הציבור הרחב, נטען שיש לצפות ממפעל הפיס שיפעל להפסקת הודעות הספאם שנועדו לקידום מוצריו.
14.המבקשים הוסיפו וטענו, שחוק התקשורת אינו פוטר מאחריות מפרסם ששיגר הודעות ספאם באמצעות אחר, שכן חזקה היא שדבר הפרסומת שוגר על ידי מפרסם בניגוד להוראות החוק ביודעין, אלא אם כן הוכיח אחרת (סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת). לטענתם, לא רק שמפעל הפיס לא הוכיח שדברי הפרסומת שוגרו ללא ידיעתו, אלא הוכח שמפעל הפיס היה מודע לכך שמשוגרים דברי פרסומת אסורים שנועדו לקדם את מכירת מוצריו, ופטר עצמו בטענה שגויה, שאין עליו כל חובה לפעול כנגד משלוח הודעות אלו.
15.לטענת המבקשים, תיקון מס' 40 קובע במפורש את האחריות של מנהל תאגיד למעשיו ומחדליו של התאגיד בכל הקשור להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, כך שמנהלי תאגיד, כדוגמת משיבים 6-9, שהם מנהלים יחידים, צריכים להיות צד לתביעה הייצוגית המוגשת כנגד החברות אותן הם מנהלים (משיבים 2-5) ולהתייצב כמשיבים בתובענה.
16.באשר למגה בע"מ, משיבה 2, טענו המבקשים ששיטת "חבר מביא חבר", המתוארת בתצהיר מנהלה, משיב 6, ממחישה את הזלזול הבוטה של המשיבים 2 ו-6 בהוראות החוק ומעידה כאלף עדים שמדובר במשלוח הודעות פרסומת לנמענים שלא נתנו הסכמתם לכך. בבסיס אותה "שיטה" עומד תגמול לחבר קיים, המביא מספר טלפון של חבר פוטנציאלי, ללא ידיעתו וללא הסכמתו, ולאותו חבר פוטנציאלי שולחים הודעת פרסומת ללא הסכמתו, והוא שוכנע להצטרף למועדון. שיטה זו מעודדת "חברים" למסור רשימות ארוכות של מספרי טלפון, בתקווה שחלק מהם יצטרפו למועדון והם יקבלו את גמולם. פרי הבאושים של שיטה זו הוא רשימה ארוכה של נמענים אקראיים אשר הוטרדו בהודעות פרסומת על ידי מגה בע"מ, ללא הסכמתם ובניגוד לרצונם, כפי שקרה למבקש 1.
17.לטענת המבקשים, גרסת מגה בע"מ ומנהלה, כמו גם גרסת המשיבים האחרים, כאילו ההודעות ששוגרו למבקש 1 היא הצעה לקבל מתנה אינה נכונה, שכן מגה בע"מ בעצמה תיארה בתגובתה לבקשת האישור את התהליך שנועד לקדם את עסקיה, ולכן היא בגדר "מפרסם".
18.המבקשים טענו, שאין מחלוקת שהודעת הפרסומת שקיבל מבקש 2 שוגרה במסגרת קמפיין שיזמה ניו ספורט, משיבה 3, אלא שלטענתם ההודעה שוגרה על ידי חברה אחרת, איתה התקשרו לצורך ניהול הקמפיין, אלא שהחוק מטיל אחריות על מפרסם גם אם שלח את הודעת הספאם באמצעות צד ג' ומכאן ניו ספורט היא בגדר מפרסם והודעת הדואר האלקטרוני שקיבל מבקש 2 נועדה לפרסם את מוצריה ולהגדיל את לקוחותיה של ניו ספורט.
19.לטענת המבקשים, גם לוטונט, משיבה 4, היא "מפרסם" שכן היא מודה שההודעות נשלחו למבקש 1 על ידה או מטעמה, ומדובר בדבר פרסומת ששוגר לו מבלי שנתן לכך הסכמתו ובניגוד להוראות חוק התקשורת.
20.באשר ללוג-טק, משיבה 5, טענו המבקשים שהיא משגרת הודעות זבל למכירת מוצרי מפעל הפיס למי שפרטיו רשומים במאגר מידע שרשמה אצל רשם מאגרי המידע. ואולם, אותו מאגר מידע נועד למטרות אחרות לחלוטין (מחפשי עבודה ובעלי עסקים) והשימוש בו למטרה של מכירת מוצרי מפעל הפיס הוא בלתי חוקי. לטענתם, מי שנתן הסכמתו להיות רשום במאגר מידע למחפשי עבודה לא התכוון להסכים לקבל כל דואר זבל פרסומי, ובכלל זה לא נתן הסכמתו לקבלת דואר זבל למכירת מוצרי הימורים.
21.המבקשים הוסיפו וציינו, שהמשיבים משגרים את דברי הפרסומת האסורים תחת מעטה של אלמוניות, אינם מזדהים, משגרים הודעות ממספרים חסויים ואינם מאפשרים הסרה מרשימת התפוצה. המשיבים פועלים בשיטה זו כדבר שבשגרה ואינם נרתעים מלהמשיך ולהפר את החוק, גם לאחר שהתבקשו להפסיק את שיגור ההודעות, ואף לאחר שבתביעות אישיות נקבע שפעלו בניגוד לדין. לפיכך, הדרך היעילה היחידה, העשויה לבלום את משלוח הודעות הפרסומת, היא תובענה ייצוגית, ויש לאשר את ניהול התובענה כתובענה ייצוגית וליתן את הסעדים המפורטים בבקשת האישור.
טענות משיב 1
22.לטענת מפעל הפיס, אין חולק שההודעות למבקש 1 לא נשלחו על ידי מפעל הפיס או מי מטעמו, אלא על ידי המשיבים 2-9, במטרה לקדם את עסקיהם עצמם, ולא במטרה לקדם את עסקי מפעל הפיס. כן אין חולק, שאין קשר חוזי או אחר בין מפעל הפיס לבין שאר המשיבים, ושהוא מתנגד לפעילותם ורואה בה פעילות בלתי חוקית.
23.מפעל הפיס טען, שדי בכך שמבקש 1 הודה מפורשות שמפעל הפיס לא שיגר אליו דבר, לא במישרין ולא בעקיפין, על מנת לקבוע שהמבקשים כשלו להוכיח את אחד היסודות הנדרשים לצורך ביסוס עילת תביעה כנגד מפעל הפיס. מעבר לכך, המבקשים גם כשלו להוכיח את יתר היסודות הנדרשים לביסוס עילה אישית או קבוצתית. מפעל הפיס אינו "מפרסם" כהגדרתו בחוק התקשורת, משום שההודעות שנשלחו לחברי הקבוצה הנטענת, מיועדות רק לצורך קידום העסקים הפרטיים של משיבים 2-9.
24.מפעל הפיס הוסיף וטען, שאין לו כל אינטרס בפעילות המשיבים, שמהווה לדידו פעילות בלתי חוקית, והוא נלחם בהם בדרכים שונות. העובדה שלצורך מתן השירות, חלק מהמשיבים נדרשים לרכוש כרטיס של מפעל הפיס, אינה יכולה להפוך את מפעל הפיס למפרסם של דברי פרסומת לפעילות עסקית לה הוא מתנגד וחותר לכך שתיפסק.
25.המבקשים, כך לטענת מפעל הפיס, כשלו להוכיח שמפעל הפיס ידע על משלוח ההודעות, לא כל שכן שידע שהן נשלחו בניגוד לדין. בהיעדר הוכחה לידיעת מפעל הפיס שהמשיבים עצמם שלחו הודעות פרסומת ללא הסכמת הנמען, נשמט הבסיס, הרעוע גם כך, מתחת לטענות המבקשים בעניין, שהתמצו, בסופו של יום, בטענה אחת, לפיה מוטלת על מפעל הפיס חובה, שמקורה הנורמטיבי לא בוסס, לעשות פעולות אקטיביות למניעת משלוח הודעות המשיבים, מבלי שהוכח שידע עליהן.
26.לטענת מפעל הפיס, בתביעה להפרת חובה כלשהי שלטענת המבקשים מוטלת על מפעל הפיס, בשים לב לכך שלא עלה בידיהם להצביע על מקור חובה זו, לא עלה בידם להוכיח שקיימים סיכויים סבירים שהתובענה תתקבל. כמו כן, המבקשים לא עמדו ביתר התנאים לקבלת תובענה כייצוגית.
טענות המשיבים 2,4,6, ו-8
27. לטענת משיבים 2,4,6 ו-8, המבקשים לא הוכיחו עמידתם בתנאים הנדרשים לאישור תובענתם כייצוגית. מבקש 1 לא הראה ולו לכאורה שנגרם לו נזק, ולכן אין לו זכות ודרישה לייצג כתובע קבוצה במסגרת תובענה ייצוגית. כן לא הוכח, שהתובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לדיון בעניין. המבקשים לא הציגו ולא הציעו כל מנגנון לאיתור חברי הקבוצה ובדיקת קיומה של עילת תביעה לגביהם, בשים לב לכך שקיימות קבוצות קטנות רבות נעדרות כל עילת תביעה כגון מי שלא מתנגד לקבלת הודעות אלו, מי ששמח למשלוח אותן הטבות, מי שבפועל כמו מבקש 1 ביקש ומימש הטבה וכדומה.
28.לטענת משיבים 2,4,6,ו-8, טענות המבקשים כלפי משיבות 2 ו-4 כלל לא עולות כדי עילת תביעה. בהתייחס למשיבה 2, מגה בע"מ, ההודעה היחידה מיום 24.1.14 המיוחסת לה לא נשלחה על ידה, מה גם שהאסמכתא לגביה צורפה רק כשמונה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור. לדף הנחיתה הגנרי של "סמארט ווינרס", אליו הפנה מבקש 1, ניתן להגיע ממקומות רבים ברחבי האינטרנט, והלינק שמופיע בהודעה לא היה בבעלות משיבה 2.
29.בהתייחס למשיבה 4, לוטונט, נטען, שגם לגביה מדובר בתביעה ריקה מתוכן, שכן ההודעה הראשונה מיום 28.1.15 לא נשלחה על ידה והיא לא ידעה על שליחתה. לוטונט הציגה הסכם שלה עם חברת "מד-מדיה", איתה התקשרה בהסכם לקבלת "לידים", כאשר זו האחרונה התחייבה לפעול להשגת אותם לידים בהתאם ובכפוף לתיקון 40 לחוק התקשורת. לוטונט מעולם לא שלחה ואינה שולחת מסרונים שיווקיים יזומים מטעמה, ולמיטב ידיעתה "מד-מדיה" פונה אך ורק לאנשים וגורמים שנתנו בעבר אישורם לקבלת אותו דיוור. מאחר ש"מד-מדיה" היא זו ששלחה את ההודעה הזו, אין למבקש 1 עילת תביעה אישית נגדם.
30. באשר להודעה השנייה מיום 8.2.15 שנוגעת למשיבה 4, מדובר בהודעה אותה ביקש מבקש 1 באופן פוזיטיבי לקבל, ומאותה נקודה הוא נחשב כמי שאישר העברתם או קבלתם של אותם מסרים (עד לדרישה להסרה) מטעם משיבה 4 כמצוות הוראת סעיף 30א לחוק התקשורת. ההודעה השלישית מיום 26.2.15 היא קמפיין המיועד למנויים שנשלח למבקש 1 לאחר שאישר ביום 8.2.15 קבלת הודעות מלוטונט. אומנם, ביום 10.2.15 מבקש 1 ביקש מנציגה טלפונית של לוטונט שיסירו אותו ממאגר הרישומים של משיבה 4, אך הדבר לא בוצע, בשל היעדר סנכרון במערכת לוטונט (אשר תוקן) בין רשימת הטלפונים לבין רשימת המסרונים.
31.לגבי ההודעות המיוחסות למשיבות 2 ו-4 נטען, שלאור תוכנן ומהותן, מדובר בהודעת הטבה/מתנה, ללא כל התחייבות, שאינה "דבר פרסומת" כהגדרתו ותכליתו בחוק התקשורת. משיבים 2,4,6 ו-8 טענו עוד שהמבקשים כלל לא פנו, או לא פנו כנדרש, בהודעת מוקדמת להגשת התביעה, בניגוד לחובתם, והוסיפו שאין אחריות אישית לבעלי המניות.
טענות המשיבים 3,5,7 ו-9
32.משיבים 3,5,7, ו-9 טענו, שלמבקש 1 אין כל טענות כלפיהם ולכן הם התייחסו רק לטענות מבקש 2. זה האחרון, כך לטענתם, כלל לא הראה שנגרם לו עצמו נזק, ולו לכאורה, ואפילו לא טען שנגרם לו נזק, ורק בשל כך יש לדחות את בקשת האישור.
33.לטענת משיבים 3,5,7 ו-9, למבקש 2 אין כל עילת תביעה אישית בתובענה, תנאי בסיסי להכרה בתובענה כייצוגית, והוא נותר עם טענות כלליות. משהבקשה אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, יש לדחות את הבקשה ולחייב את המבקשים בהוצאות המשיבים.
34.לטענת משיבים 3,5,7, ו-9, הבקשה הוגשה בניגוד לחוק ולפסיקה, שכן קיימת חובה על תובע ייצוגי לפנות לנתבע בטרם יגיש בקשה להכרה בתובענה כייצוגית. במקרה דנן לא נעשתה כל פנייה מוקדמת למשיבים אלה על ידי מבקש 2, אף על פי שמבקש 1 פנה לחלק מהמשיבים האחרים, ולכן זוהי סיבה נוספת לדחיית הבקשה.
35.משיבים 3,5,7, ו-9 טענו, שנוסח ההודעה שקיבל מבקש 2 לתיבת הדואר האלקטרוני שלו אינה "דבר פרסומת" לפי חוק התקשורת, כי מדובר במתנה בחינם ללא כל התחייבות למקבל ההודעה. כן טענו שלא רק שמבקש 2 לא נחשף לפרסום של משיבה 3 בפועל, מכיוון שלא לחץ על הקישור שהיה בהודעה, אלא שאפילו לא נחשף להודעה עצמה. המבקש 1 הוא שמצא אותה והוא שלחץ על הקישור וקיבל אותה בפועל.
36.עוד טענו משיבים 3,5,7, ו-9, שהמשיבה 3 לא שיגרה את ההודעה ולא ידעה שההודעה שוגרה, כי זו נשלחה על ידי חברת מייפל טים בע"מ (להלן: "מייפל"), חברת מדיה בינלאומית המתמחה בפרסום דיגיטלי, עמה התקשרה ניו ספורט בהסכם, במסגרתו ערכה ניו ספורט קמפיין דיגיטלי. ניו ספורט לא ידעה, שבמסגרת הקמפיין ישלחו לנמענים הודעות דואר אלקטרוני שבהם יופיע קישור לדף הנחיתה של החברה. ניו ספורט לא נתנה כל אישור לשגר, לשם השגת ליד, הודעות דואר אלקטרוני בכלל ובוודאי שלא בניגוד לחוק התקשורת.
37.לטענת משיבים 3,5,7, ו-9, חברת לוג-טק עסקה בעבר בתחום הפרסום באינטרנט ושיגרה במהלך עסקיה הרגיל דואר אלקטרוני לרשימת תפוצה מאושרת שהייתה בידיה, ואולם החברה הפסיקה כל פעילות של שיגור הודעות דואר אלקטרוני באופן מסחרי, ולמעשה כיום אינה משגרת כלל הודעות כאלו. כחלק מפעילות החברה בתקופה הרלוונטית לתובענה היא פעלה כ"שותף" ברשת השותפים של חברת מייפל. כאשר הוצע למשיבה 3, על ידי מייפל, קמפיין דיגיטלי, הדבר הובא לידיעת לוג-טק, אשר פעלה באמצעים החוקיים העומדים לרשותה להשיג לידים עבור משיבה 3.
38.משיבים 3,5,7, ו-9 הדגישו, שלוג-טק לא הייתה בקשר עסקי ישיר עם משיבה 3. כל שניתן ללוג-טק הוא כתובת האינטרנט של דף הנחיתה שהוכן למשיבה 3 על ידי מייפל, ומטרתה הייתה להזרים אליו לידים שישאירו בעצמם את פרטי ההתקשרות שלהם כמתעניינים בקבלת המתנה שהוצעה להם.
39.לחלופין טענו, שלא רק שההודעה שנשלחה למבקש 2 אינה מהווה דבר פרסומת, אלא שלוג-טק שיגרה לכתובת הדואר האלקטרוני של מבקש 2 הודעת דואר אלקטרוני ביום 3.11.14, לאחר שהמבקש נתן בעבר אישורו למשלוח דיוור אלקטרוני פרסומי במספר הזדמנויות שונות. לטענתם, במהלך השנים, במספר הזדמנויות שונות, אישר מבקש 2 קבלת דיוור פרסומי כללי לתיבת הדואר שלו. האישורים ניתנו לקולגות של לוג-טק והיא עשתה בהם שימוש באישורם, מאחר והוסבר לה, שאישורים אלו ניתנו כדין וכי ניתן אישור להעביר את הכתובת לגורמים נוספים לצורך דיוור אלקטרוני.
40.לטענת משיבים 3,5,7 ו-9, ההודעה שנשלחה עמדה בכל תנאי חוק התקשורת, ומדובר בהודעה המקנה מתנה ללא התחייבות. לא מדובר בחברה שהמשיכה לשלוח לנמענים הודעות לאחר שהם ביקשו את הסרתם מרשימת תפוצה, אלא לכל היותר מדובר בהודעת דואר אלקטרוני אחת בודדת לקבל מתנה ללא התחייבות. כמו כן, אין מקום להטלת אחריות אישית על משיבים 7 ו-9 כנושאי משרה בגין פרסום שעשתה חברה, מבלי שתוכח אחת העילות המוכרות בדין הכללי להרמת מסך או לחיוב אישי.
41.לסיום טענו, שהתובענה לא ראויה להתברר כתובענה ייצוגית מאחר שהמבקשים כשלו להראות כי בלב המחלוקת שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. הקבוצה עצמה בלתי הומוגנית בעליל, אמורפית ובלתי ניתנת לכימות, לגידור או לפיצול. לעולם לא נדע מי שמח בקבלת ההודעה והיה מעוניין בה, מי מימש את המתנה שהוצעה לו, מי נתן את אישורו למשלוח ההודעה ועד כמה קבלת ההודעה הטרידה אותו. כמו כן, יש לדחות את התובענה גם מטעמים של מאזן נוחות, מכיוון שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. כתוצאה מאישור התובענה הייצוגית תיגרם למשיבים באופן וודאי פגיעה משמעותית ביציבותם הכלכלית, באין הצדקה לכך, שכן התועלת המצרפית העשויה לנבוע כתוצאה מניהולה של התובענה כייצוגית, לקבוצה או לציבור, גם אם התובענה תתקבל במלואה, זניחה באופן אבסולוטי.
ג.דיון
42.התנאים להגשת ולאישור תובענה ייצוגית קבועים בסעיפים 3,4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. לפי סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות קובע מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית:
"(א) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;..."
43.בסעיף 8(א) לחוק, שכותרתו "אישור תובענה ייצוגית בידי בית משפט", נקבעו ארבעה תנאים לאישור תובענה ייצוגית:
"(א)בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."
אבחן אם התמלאו תנאים מצטברים אלה בבקשת האישור שלפני.
44.על המבקשים לשכנע בקיומה של עילת תביעה אישית "במידת הסבירות הראויה-ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד" (ע"א 4345/10 איתמר מחלב- רואה חשבון- חברה בפירוק מרצון נ' מדינת ישראל – רשות המסים בישראל [פורסם בנבו] (20.11.2012), בפסקה 13). עילת התביעה האישית חייבת לעמוד קודם כל בתנאי סעיף 3(א) לחוק, הקובע רשימה סגורה של עילות המתאימות להתברר בהליך של תובענה ייצוגית.
45.המבקשים העמידו את עילת תביעתם על הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, שעניינו "שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק", תוך הפרה של סעיפים קטנים (ב) ו-(ה):
"30א. (ב) לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת.
(ה)(1) מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות:
(א)היותו דבר פרסומת; המילה "פרסומת" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה;
(ב)שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו;
(ג)זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב..." (ההדגשה שלי- מ' ר').
46.ס"ק (ו) קובע כי מפרסם המשגר דבר פרסומת בניגוד להוראות המנויות בסעיף 30א לחוק עובר עבירה פלילית שהעונש בגינה הוא קנס; ס"ק (ט) קובע כי הפרת הוראות הסעיף היא עוולה אזרחית.
47.הוראות אלו נכנסות לקטגוריה המפורטת בסעיף 3(א) רישא לחוק תובענות ייצוגיות באמצעות פריט 12 לתוספת השנייה, הקובע את האפשרות להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית ב"תביעה כנגד מפרסם כהגדרתו בסעיף 30 א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב 1982, בעילה לפי הסעיף האמור".
48.בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 182 (תיקון מס' 33), התשמ"ה- 2005) נאמר:
"תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה ”spam”, הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה ...
תופעת ה-spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן- בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני, פגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי האינטרנט וכו'), עסקים, משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה ...
...יש לציין, כי בדרך כלל החברות מגיעות אל הצרכנים הפוטנציאליים בלא היכרות קודמת, דרך מאגרי שמות עליהם הניחו את ידן, למורת רוחו של האדם שאינו מעוניין בכך, כאמור, ושלא נתן לכך אישור מראש.
הצעת חוק זו באה להסדיר את ההתקשרות הזו ולאסור עליה בהעדר הסכמת הנמען, כך שמותר יהיה להתקשר לצורך שיווק או פרסום של מוצר או שירות רק לאחר קבלת הסכמה מראש".
49.המשיבים טוענים שעילת התביעה על פי סעיפים קטנים (ב) ו-(ה) לסעיף 30א לחוק התקשורת לא קמה ביחס אליהם. בטרם אדרש לסוגיה זו, אקבץ תחילה את העובדות העיקריות הצריכות לעניין.
50.על פי תצהירו של מבקש 1, הוא קיבל לקו הטלפון הנייד שברשותו, מספר פעמים, דברי פרסומות אסורים, אשר נועדו לקדם מכירת מוצריו של מפעל הפיס, באמצעות חברות מגה בע"מ ולוטונט, משיבות 2 ו-4 (סעיף 5 לתצהיר).
51.ביום 24.1.2014 בשעה 10:49 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו, מקו טלפון 072-2455504, את ההודעה הבאה:
"קיבלת שבוע מתנה להגרלות מפעל הפיס. למימוש ההטבה
http://www.sw6.me"
כשהוקלדה במחשב כתובת האינטרנט שבהודעה, הופיע על המסך אתר האינטרנט של www.smartwinners.co.il . על פי רישומי איגוד האינטרנט הישראלי, אתר אינטרנט זה שייך למשיבה 2, מגה בע"מ.
52.ביום 27.1.2014 בשעה 8:18, יזם מבקש 1 שיחה לטלפון ליצירת קשר המופיע באתר האינטרנט www.smartwinners.co.il כדי לבדוק כיצד "זכה" בהטבה. השיחה נענתה על ידי נציגת מכירות, שאישרה שהודעת הטקסט שקיבל מבקש 1 שוגרה על ידי "סמארט ווינרס", ושמדובר בחברה שמספרה הרשום הוא מספר התאגיד של מגה בע"מ (תמלול השיחה עם נציגת המכירות- נספחים 13 ו-14 לתצהיר). ביום 16.2.2014 פנה מבקש 1 למשיבה 2 ודרש ממנה להפסיק את ההודעות, אך זו לא טרחה להשיבה לפנייתו, הגם שמכתבו נשלח בדואר רשום עם אישור מסירה (העתק המכתב- נספח 15 לתצהיר).
53.ביום 15.7.2014 שעה 14:25 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו, ממספר טלפון 054-9172897, את הודעת הטקסט הבאה: "להשתתפות חינם וללא התחייבות בשבוע שלם של הגרלת הלוטו סמס: "לוטו"". ביום 19.11.2014 שעה 14:49 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו, מאותו מספר טלפון, את הודעת הטקסט הבאה: "רוצה להיות מיליונר על חשבוננו? להשתתפות חינם בהגרלת הלוטו סמס: "לוטו" "הסר" להסרה" (צילום מסך של הנייד- נספח 16 לתצהיר).
54.ביום 7.12.2014 פנה מבקש 1, באמצעות בא כוחו דאז עו"ד איצקוביסקי, למפעל הפיס והתריע בפניו שקיבל הודעות פרסומת אסורות, שנועדו למכור את מוצרי מפעל הפיס, תוך שציין שההודעות נשלחו אליו מבלי שנתן הסכמתו לכך, ודרש ממפעל הפיס לפעול מיידית להפסקת שיגור ההודעות (נספח 21 לתצהיר). בתשובתה מיום 18.12.2014, דחתה עו"ד מירב שהם, מהיחידה המשפטית של מפעל הפיס, את טענות מבקש 1, תוך שהיא מטילה את האחריות למשלוח ההודעות על הגורם המשגר אותן בפועל (נספח 22 לתצהיר).
55.ביום 28.1.2015 שעה 11:02 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו, ממספר 09-8356274, את ההודעה הבאה: "השבוע בלוטו 7 מיליון זכית בהגרלת לוטו חינם! למתנה: השב את שמך להסרה:0". כדי לאתר את זהות משגר ההודעה האחרונה, השיב מבקש 1 את השם "אראל", אותו קבע כשמו, לשם זיהוי הגורם שחוזר אליו (נספח 17 לתצהיר).
56.ביום 8.2.2015 בשעה 14:05 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו את ההודעה הבאה: "לוטונט שמחה להעניק לך מתנת השתתפות בהגרלות לוטו. לצפייה בטפסים ובזכיות כנס לmembers.lottonet.co.il משתמש 576628478 ססמא iqbofh בכפוף להסכם tunyurl.com/loto-gift" (נספח 24 לתצהיר). מבקש 1 הצהיר, שלא פנה מעולם לחברת לוטונט ולא ביקש ממנה לקבל דברי פרסומת למכשיר הנייד שלו, ולמרות זאת קיבל את ההודעות.
57.ביום 10.2.2015 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו שיחה מנציגת מכירות שהציגה עצמה כאביבית מלוטונט (להלן: אביבית). אביבית פנתה אל מבקש 1 בשם "אראל", ולכן ברור היה לו שהיא התקשרה אליו בקשר להודעה שנשלחה למכשיר הנייד שלו ביום 28.1.2015. בשיחת הטלפון עם אביבית, שהוקלטה במכשיר הטלפון של מבקש 1 (נספחים 18-19 לתצהיר), אשרה הנציגה שלוטונט, משיבה 4, היא ששיגרה למכשיר הטלפון שלו הודעת טקסט ובו הציעה לו "הזדמנות להגרלה מתנה".
58.עוד הסבירה לו אביבית כיצד פועל "מועדון המינויים" של לוטונט, שמעניק למנויים שלו שירות של שליחת טפסים אוטומטית, והבהירה לו ש"זה השתתפות למינימום שנה עם מנוי לוטו, ובכל הגרלה אתה נהנה מ-536 אפשרויות זכיה, כלומר טבלאות". לשאלת מבקש 1 כיצד הגיעה למספר שלו, השיבה אביבית "זה בצורה אקראית, 144, ספרי טלפונים... ומי שמחזיר לנו SMS, אנחנו בעצם חוזרים אליו". מבקש 1 הבהיר לאביבית שלא ביקש לקבל את הודעת הטקסט ולא ברור לו כיצד השתרבב מספר הטלפון שלו לרשימת התפוצה של לוטונט. בשל כך הבטיחה לו אביבית שהיא "מסירה אותך ברגע זה ואני אבקש שלא ישלחו לך" .
59.ביום 26.2.2015 בשעה 11:22 קיבל מבקש 1 לטלפון הנייד שלו, ממספר טלפון 055-9709506, את ההודעה הבאה (נספח 20 לתצהיר):
"אראל
עם 52 מיליון משבר הדיור מאחוריך.
נסו את מזלכם עכשיו באתר tinyurl.com/nyp53xt ואולי תהיו המיליונרים הבאים.
מהרו לפני שיקחו לכם את המיליונים!
להסרה שלח הסר"
מבקש 1 הצהיר שלחיצה על הקישור שבהודעה העלתה למסך את דף הנחיתה באתר האינטרנט של חברת לוטונט שכותרתו " "תחנה"- תחנת הלוטו שלך באינטרנט".
60.על פי תצהיר מבקש 2, קיבל למכשיר הטלפון הנייד שלו וכן לתיבת הדואר האלקטרוני שלו, הודעות פרסומת ששוגרו על ידי ניו ספורט ולוג-טק, משיבות 3 ו-5 בהתאמה, שנועדו לקדם מוצרים של מפעל הפיס (סעיף 3 לתצהיר).
61.ביום 17.11.2014 בשעה 14:40 קיבל מבקש 2 את הודעת הטקסט הבאה למכשיר הנייד שלו: "קיבלת מתנה השתתפות חינם בהגרלת הלוטו למידע/הסרה http://goo.gl/Tr4GuQ". במקום בו אמור להופיע המספר ממנו שוגרה ההודעה הופיעה המילה Loto. מבקש 2 ניסה לשלוח הודעה חוזרת ובה דרישה להפסיק לשלוח לו הודעות עם תוכן פרסומי, אך שיגור ההודעה נכשל.
62.ביום 3.11.2014 קיבל מבקש 2 לתיבת הדואר האלקטרוני שלו את ההודעה הבאה (נספח 26 לתצהירו, ההדגשה במקור):
"מעניקים לך 2 הגרלות לוטו חינם במתנה וללא התחייבות- לא תיקח?
לקבלת המתנה לחץ כאן"
בתחתית ההודעה הופיעה מטעם משגר ההודעה ההבהרה הבאה:
"שים לב:
הודעה זו נשלחה אליך כיוון שכתובת הדוא"ל הזו אושרה על ידך או על ידי אדם אחר ככתובת אליה ניתן לשלוח הודעות דוא"ל בעלות תוכן שיווקי והיא רשומה באופן מסודר וחוקי במאגר מידע מורשה שמספרו****הרשום כחוק ברשם מאגרי המידע בישראל.
לידיעתך עקב סיבות טכניות כגון פריצות שנערכו למאגר המידע ו/או מעבר בין שרתים ייתכן כי האישור שנתת למשלוח הודעות נמחק ממסדי הנתונים ולכן, במידה ואינך מעוניין להמשיך ולקבל הודעות לכתובת זו ו/או לכתובות אחרות אנא בקש הסרתך מהמאגר באופן מיידי על ידי לחיצה פשוטה על כפתור ההסרה. במידה ולא תבקש הסרתך מהמאגר ימשיכו להישלח לכתובת זו הודעות נוספות ואי בקשת הסרה עלולה להיחשב כפעולה חסרת תום לב שתימנע ממך בעתיד לטעון טענות כנגד השולח.
...
חברת Log Tech Communications LTD המרד 29 ת.ד 50412 תל אביב ".
לחיצה על השורה המודגשת (הקישור) בהודעה הנ"ל- "לקבלת המתנה לחץ כאן", מעלה על מסך המחשב את דף הנחיתה שמוזכרת בו החברה "שווה שווה", משיבה 3, המעניקה "2 הגרלות לוטו חינם ללא התחייבות במתנה". בדף הנחיתה מתבקש הנמען למלא את פרטיו- שם, טלפון וכתובת דוא"ל, כדי ש"נציג מקצועי" יחזור אליו.
63.בנוגע להודעה מיום 3.11.2014 שנשלחה למבקש 2, הצהיר מבקש 1 שכדי לאתר את פרטי המפרסם, הוא רשם את פרטיו (מספר טלפון ודואר אלקטרוני), תוך שהזדהה בשם "פיטר", כדי לוודא שמי שחוזר אליו הגיב לפרטים ששיגר מדף הנחיתה האמור. ביום 19.1.2015 התקשרה אליו נציגת מכירות של משיבה 3, שפנתה אליו בשם "פיטר", והציעה לו את מוצריה.
64.במהלך השיחה הסבירה מישל, נציגת שווה שווה, כיצד פועלת השיטה אותה הם מוכרים – "שיטת רכישה קבוצתית המגדילה את הסיכוי לזכות". לשאלתו, כיצד הגיעו למספר הטלפון שלו, הסבירה הנציגה מישל שיש ספקי "לידים" המספקים למשיבה 3 את מספרי הטלפון, תמורת תשלום. לספקים הללו יש מאגרים שונים של מספרי טלפון ו/או כתובת דוא"ל, שהם שולחים להם הודעות פרסומת, לבקשת משיבה 3 או לקוחות אחרים שלהם. לדברי מישל, מדובר בספקי "לידים" שיש להם כל מיני מאגרים: "יכול להיות שפעם התעניינת בלייזר אז זה המאגר של הספק של הלידים... אני לא יודעת מאיפה הספקים של הלידים מביאים בשביל זה אנחנו לא מתעסקים בזה ומשלמים להם". לשאלת מבקש 1 האם "יכול להיות שהתעניינתי במשכנתא ופתאום פנו אלי בעניין הלוטו", השיבה מישל "יכול להיות" (סעיף 29 לתצהיר, תמלול השיחה- נספחים 27-78).
65.כבר עתה אציין, שבכל הנוגע למשיבה 1, מפעל הפיס, אין המבקשים מעלים עילת תביעה אישית. סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת מקים עילת תביעה כש"המפרסם" משגר "דבר פרסומת" ללא הסכמת הנמען. וכך מוגדרים מונחים אלו בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת:
""דבר פרסומת"-מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת; ...
"מפרסם"- מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר;...
66.מבקש 1 אישר בחקירתו הנגדית, שמפעל הפיס עצמו לא שיגר אליו כל דבר פרסומת כזה או אחר (עמ' 4 לפרוטוקול, שורה 9). כמו כן, מפעל הפיס הבהיר בתגובתו לבקשת האישור ובתצהיר התומך בה, שאין לו שום קשר חוזי או אחר עם מועדוני הלקוחות, הם לא פועלים מטעמו, ואין לו דרך למנוע את פעילותם, אליה הוא מתנגד (ראו: סעיפים 7-9 לתצהירו של מר שי לירז, מנהל שיווק לוטו ואחראי על מחקרים במפעל הפיס (להלן: מר לירז)). אמירות אלה לא נסתרו.
67.כך גם עולה ממכתבה מיום 18.12.2014 של עורכת הדין מהיחידה המשפטית של מפעל הפיס לב"כ מבקש 1:
"מס' הטלפון ממנו נשלחו לכאורה ההודעות האלקטרוניות אל מרשך...אינו מספר המצוי בבעלות מפעל הפיס, אלא ככל הנראה בבעלות מועדון ללא הרשאה לממכר מוצרי הימורים המפר את זכויותיו של מפעל הפיס תוך שהוא עושה שימוש בלתי חוקי בסימני המסחר הרשומים של מפעל הפיס, שולח הודעות לצרכנים, ובכך גורם להטעיה חמורה של צרכנים...
לאור האמור לעיל, עליך לפנות אל הגורם אשר ביצע את שליחת דבר הפרסומת בפועל אל מרשך ולא אל מפעל הפיס"
68.לטענת המבקשים, "ברור לכל שהוא (מפעל הפיס) היה מודע להודעות אלו וידע כי הן משוגרות בניגוד להוראות החוק" (סעיף 25 לסיכומיהם), אלא שמלבד טענה זו בעלמא, המבקשים לא הוכיחו ידיעתו של מפעל הפיס. הביטוי "ברור לכל" אינו מייתר את הצורך בהוכחת הטענה העובדתית, ולו לכאורה. מר לירז, שלא נחקר על סוגיה זו בחקירתו הנגדית, ודבריו לא נסתרו, הצהיר שמפעל הפיס לא ידע ולא יכול היה לדעת מי שלח את ההודעות מושא בקשת האישור ואם הדבר נעשה בהסכמת הנמען. גם במכתב ששלח ב"כ של מבקש 1 למפעל הפיס, לא רק ששם הגוף ששלח את ההודעות הנטענות לא הוזכר, אלא שהטענה היחידה שהועלתה במכתב היא שמפעל הפיס בעצמו שלח את ההודעות ועליו לחדול מכך.
69.המבקשים סברו שלאור הגדרת המונח "מפרסם" בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת, די בכך שדבר הפרסומת "עשוי" לקדם את עסקי מפעל הפיס כדי לעשות את מפעל הפיס ל"מפרסם". ואולם, המבקשים בעצמם ציינו (בסעיף 5 לסיכומיהם) שההודעות נועדו בראש ובראשונה לקדם את פעילות משיבים 2-5, ולא כל פעילות אחרת. כפי שהצהיר מר לירז, ודבריו לא נסתרו, מפעל הפיס מתנגד לכל פעילות של מועדוני הלקוחות, כך שלא ניתן לטעון שפעילות שמיועדת לקדם את מועדוני הלקוחות, שלמפעל הפיס אין קשר אליהם, משרתת בהכרח את מפעל הפיס, והוא נהנה ממנה. ככל שבהשערות אנו עוסקים, לא ברור שמעשי מועדוני הלקוחות מעלים את תפוצת כרטיסי הלוטו והפיס, אלא אפשר שהם מסבים את לקוחות מפעל הפיס אל מועדוני הלקוחות, ללא הגדלה של המספר הכולל.
70.המבקשים טענו לא אחת, ש"יש לצפות ממפעל הפיס להפסקת שיגור הודעות ספאם שנועדו לקידום מוצריו" (סעיף 8 לסיכומיהם). כבר אמרתי, שלא הוכח שההודעות מקדמות את מוצרי מפעל הפיס. יתר על כן, בחוק התקשורת אין חובה כלשהי מוטלת על גוף כמפעל הפיס למנוע הודעת פרסומת שכלל לא שוגרה על ידו או לפי בקשתו או על פי קשר חוזי עימו. בנסיבות אלה, לא הוכח שמפעל הפיס הפר חובה המעוגנת בחוק התקשורת.
71.איני מקבל את טענת המשיבים, כאילו אין לצרף את משיבים 6-9 כצד לתובענה. אחזור על הדברים שקבעתי בעניין זה בהחלטתי בת"צ (חי') 103160-02-14 זילברג נ' אור הקסם בע"מ [פורסם בנבו] (22.9.14), בפסקה 12:
"נטען, שניתן לתבוע את המשיב 2 רק אגב הרמת מסך, המבוצעת במקרים חריגים. אני דוחה טענה זו. ראשית, מכיוון שהמשיב 2 הוא בעל המניות והמנהל היחיד של המשיבה 1, הרי דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ועל כן, הוא נכלל בהגדרת המפרסם. כמו כן, כמו בכל תביעת נזיקין, העובדה שהתאגיד מבצע עוולה אינה פוטרת את המנהל מאחריותו לביצוע העוולה, אם הפעולות המהוות עוולה נעשו על ידו, או לפי הוראותיו. יש לו אחריות אישית, ואין צורך לשם כך בהרמת מסך. יתר על כן, בניגוד לטענת המשיבים, כי הסעיף בדבר הרחבת אחריות למנהל או נושא משרה בסעיף 30א(ח) חלה רק במישור הפלילי, הרי נקבע באותו סעיף, ש"חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן זה, אלא אם כן עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו." המשיב 2 לא הוכיח שעשה כל שניתן כדי למלא את חובתו, ועל כן הוא נחשב כמפר את הוראות הסעיף. לפי ס"ק ט של אותו סעיף, נקבע שהפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית. מכאן, שהמשיב 2, בכך שהפר את הוראות הסעיף ולא פיקח ולא עשה כל שניתן למניעת הפרת הסעיף, עוול עוולה אזרחית, בצד העוולה שעוולה החברה. על כן, גם המשיב 2 חב בפיצוי התובעים בתביעה הייצוגית על הנזקים שנגרמו להם."
72.אני מקבל את טענת המבקשים, בניגוד לטענת המשיבים 2-5, וקובע שהוכח, כראוי בשלב זה של הדיון, שהם אלו ששיגרו למבקשים את ההודעות מושא בקשת האישור. באשר למשיבה 2, מגה בע"מ, על ההודעה שקיבל מבקש 1 ביום 24.1.14 הופיע מספר הטלפון 072-2455504 (צילום ההודעה- נספח 33 לתשובת המבקשים לתגובת משיבים 2,4,6, ו-8). גם אם צילום ההודעה צורף רק בתשובת המבקשים לתגובתם, הרי בתצהירו שצורף לבקשת האישור הצהיר מבקש 1 שקיבל את ההודעה הזו, לרבות ציטוט מלא ומדויק של נוסח ההודעה ומספר הטלפון ממנו שוגרה. צילום ההודעה אינו אלא ראיה מחזקת למה שהוצהר קודם לכן. מר יאן מילר ציין בתצהירו, שהמספר המופיע בהודעה "מופיע באתר החברה ואין קושי לאתרו" (סעיף 11 לתצהירו). כן אישר בחקירתו הנגדית ש"זה טלפון של החברה" (עמ' 36 לפרוטוקול, שורה 4). משיבים 2,4,6 ו-8 טענו שזה טלפון קווי שאין אפשרות לשלוח ממנו הודעות SMS, וכי ניתן לשלוח מסרונים ולציין בהם כל שם ומספר שרוצים, (סעיפים 34-35 לסיכומיהם). איני יודע אם אכן לא ניתן לשלוח מסרונים ממספר טלפון קווי, אבל העיקר הוא שאשת המכירות של מגה בע"מ, איתה דיבר מבקש 1 שלושה ימים לאחר שקיבל את ההודעה מיום 24.1.14, אישרה את הקשר בין אתר האינטרנט שצויין במסרון לבין מגה בע"מ, ושמגה בע"מ משגרת הודעות SMS כאלה. כמו כן, משיב 6 הצהיר שמדובר ב"נציגת מכירות שעבדה ואיישה באותה שעה את מוקד המכירות" (סעיף 12 לתצהירו) ואישר שקרא את תמלול השיחה עמה (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 27-30). אם אכן שוגרה ההודעה ממספר אחר וציינה את המספר של מגה בע"מ, נחה דעתי שמי שפעל כך הוא נציג של מגה בע"מ, ואין זה משנה אם שיגר את ההודעה ממספר הטלפון הקווי של מגה שצויין. על כן, אני קובע שמשיבה 2 שיגרה למבקש 1 את ההודעה מיום 24.1.14, מבלי לקבל הסכמתו מראש ובכתב.
73. בהקשר זה אציין את המובן מאליו, שהמשיבים אינם יכולים להבנות מכך שמי מהמבקשים מילא את פרטיו לצורך המשך ההתקשרות. ההסכמה שבה מדובר בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) היא הסכמה מראש, לפני שיגור ההודעה, אלא אם נתן המפרסם לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, דרך כלל, או מסוג מסויים, והנמען לא עשה כן. אם ההודעה אינה כוללת אפשרות לסירוב לקבל דבר פרסומת זה או דברי פרסומת בכלל, עצם שיגור דבר הפרסומת ללא הסכמה קודמת הוא עוולה אזרחית. לתגובה של הנמען יש חשיבות לצורך קביעת הפיצוי, ואם רצה בדבר הפרסומת יקטן הפיצוי, אך אם מסתבר שיצר את הקשר כדי לגלות מי הוא המטריד אותו, הדבר לא יחשב כהסכמה להמשך הקשר, המקטינה את הפיצוי על כך שהמפרסם כבר ביצע את העוולה האזרחית.
74.המשיבה 3, ניו ספורט, טענה שההודעה מיום 3.11.14 שנשלחה למבקש 2 שוגרה על ידי חברת מייפל, עמה התקשרה בקמפיין דיגיטלי כללי, במסגרתו עלה לרשת האינטרנט דף הנחיתה, שמופיע כשלוחצים על הקישור שהופיע בהודעה. מר שמוליק לוי הצהיר שלמשיבה 3 לא הייתה ידיעה על כך שבמסגרת אותו קמפיין יישלחו לנמענים הודעות דואר אלקטרוני שבהם יופיע קישור לדף הנחיתה של החברה (סעיף 18 לתצהירו). מר לוי חזר על כך גם בעדותו (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 24-25). ואולם, משיבה 3 אינה יכולה לפטור עצמה בטענה שעשתה שימוש בשירותיו של צד ג' לצורך ביצוע הפרסום. משיבה 3 לא סתרה את חזקת הידיעה שבסעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, לפיו חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף זה שעשה כך ביודעין, אלא אם הוכיח אחרת. המשיבה 3 לא סתרה את חזקת הידיעה בכך שטענה שעשתה שימוש בשירותיה של מייפל. כדי לסתור את חזקת הידיעה היה עליה להוכיח שפיקחה על עבודתה של מייפל והבטיחה שלא תעבור על סעיף 30א. אין די במסירת עבודה לידה, ואפילו לא אם מייפל מאשרת שאמנם תשלח הודעות, אבל לא תעבור על החוק.
75.בהקשר זה אומר דברים כלליים לענין היחס בין המפרסם למי שמוכר לו "לידים" או מנהל עבורו "קמפיין". במסכת סנהדרין, דף צא מופיעים הדברים הבאים:
אמר ליה אנטונינוס לרבי: גוף ונשמה יכולין לפטור עצמן מן הדין. כיצד? גוף אומר: נשמה חטאת שמיום שפירשה ממני הריני מוטל כאבן דומם בקבר, ונשמה אומרת :גוף חטא שמיום שפירשתי ממנו הריני פורחת באויר כצפור.
אמר ליה: אמשול לך משל למה הדבר דומה. למלך בשר ודם שהיה לו פרדס נאה, והיה בו בכורות נאות, והושיב בו שני שומרים, אחד חיגר ואחד סומא.
אמר לו חיגר לסומא: בכורות נאות אני רואה בפרדס, בא והרכיבני ונביאם לאכלם. רכב חיגר על גבי סומא, והביאום ואכלום.
לימים בא בעל פרדס. אמר להן: בכורות נאות היכן הן?
אמר לו חיגר: כלום יש לי רגלים להלך בהן?
אמר לו סומא: כלום יש לי עינים לראות?
מה עשה? הרכיב חיגר על גבי סומא ודן אותם כאחד. אף הקב''ה מביא נשמה וזורקה בגוף ודן אותם כאחד.
הבאתי דברים אלה כדי לומר, שלעיתים הפיצול בין המלאכות השונות המביאות לביצוע העוולה – מלאכותי. די להשתמש בשכל הישר כדי להבין, שכשם שאין פיצול בין המפרסם לבין העובדת שלו, המקבלת משכורת, לבין העובד שלו המקבל שכר בקבלנות לפי מספר העיסקאות הנקשרות, כך לא צריך להיות פיצול בין מי שפונה בפועל לנמען דבר הפרסומת, לבין המפרסם שאליו מופנה הנמען. כשאצטרך לכך, אדון בשאלה אם גם הפונה, או מוסר הלידים הוא "מפרסם" בשל חלקו בפירסום. בנסיבות בקשה זו, די לומר, שלפי מצוות החוק, כל עוד לא מוכיח המפרסם את אי ידיעתו על ביצוע העוולה, המתבטאת בין היתר בפיקוח ממשי על כך שמי שיוצר קשר בינו לבין הלקוחות שלו פועל בהתאם לחוק, הרי המפרסם ילקה בשל מעשי מי שיצר עבורו את הקשר.
76.מתמליל השיחה של מבקש 1 עם נציגת משיבה 3 (נספח 27 לבקשת האישור) עולה שנציגת החברה (מר לוי אישר שהיא נציגתו- עמ' 44 לפרוטוקול, שורות 15-20) ידעה כיצד משיגים עבור החברה לידים. כך אמרה ש"זה כל מיני מאגרים. מאגרים, פרסום, מפעם שהשארת פרטים. יכול להיות שפעם התעניינת סתם דוגמא בלייזר, זה המאגר של ספק הלידים, אתה מבין?" (עמ' 5, שורות 18-20 לתמליל), ובהמשך ציינה "אני למשל יום אחד עשיתי מנוי ללקוח שבעצם אמר לי, תקשיבי אני השארתי בכלל פרטים לנדל"ן" (עמ' 6, שורות 1-2 לתמליל). כלומר, היא השוותה בין דרך השגת הלידים עבור המשיבה 3, לבין המקרה שבו הלקוח הגיע אליה לאחר שהשאיר פרטים לנדל"ן, דהיינו לא הסכים לקבלת פרסומת המשיבה 3 או עבורה. דבריה אלו ברורים ומוכיחים במידה מספקת לשלב זה של הדיון את ידיעת המשיבה 3 כיצד מוגשים הלידים. איני מאמין לדברי מר לוי בעניין זה, ששוחח עם אותה נציגה, שלא נתנה תצהיר ולא העידה, ושאל אותה אם היא זוכרת את השיחה, והם אף שמעו ביחד את ההקלטה, אך "מתוך הדברים שלה בהרגשה שלה היא הבינה שהלידים שהיא מקבלת זה בהתאם לחוקי מדינת ישראל" (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 1-3). היא ידעה שמי שמשאיר פרטים לנדל"ן לא צריך לקבל פרסומות על לוטו. אני קובע, לצורך שלב זה של הדיון, שמשיבה 3 שיגרה למבקש 1 הודעת פרסומת ללא קבלת הסכמתו כנדרש.
77.המשיבה 4, לוטונט, טענה שההודעה מיום 28.1.15 שוגרה על ידי חברת מד-מדיה וששתי ההודעות הנוספות שנשלחו למבקש 1 לאחר מכן אכן שוגרו על ידה, לאחר שמבקש 1 נתן את הסכמתו כשמסר את שמו בעקבות ההודעה הראשונה. ניסיונה של משיבה 4 להסתתר מאחורי חברה שאת שירותיה שכרה, ולטעון שלא ידעה דבר, דינו להכשל. היא אינה פטורה מאחריות להודעה הראשונה שנשלחה עבורה. חברת מד מדיה פעלה עבור המשיבה 4, ועל כן המשיבה 4 היא ששיגרה את ההודעה הראשונה. בכך עוולה את העוולה האזרחית. לגבי שתי ההודעות המאוחרות יותר, הצהיר מבקש 1, והוא חזר על כך גם בעדותו, שמאחר שבהודעה הראשונה מיום 28.1.15 נכתב "למתנה השב את שמך", השיב שם בדוי כדי להתחקות אחר זהות המפרסם, שכן השם והכתובת של המפרסם לא הופיעו בהודעה עצמה. בהמשך ביקש מהמשיבה 4, שיסירו אותו מהמאגר של לוטונט. משיבה 4 הודתה שלמרות בקשתו זו של מבקש 1, הדבר לא נעשה.
78.מר מיכה שריג ניסה לטעון שההודעה השלישית מיום 26.2.15 נשלחה "במסגרת קמפיין נוסף ואחר המיועד למנויים" (סעיף 35 לתצהירו), אך מבקש 1 היה ברשימה כזו ב-26.2.15, כששבועיים קודם לכן דרש להסירו מהמאגר. מר שריג הסביר בחקירתו הנגדית, שמדובר בשתי רשימות שונות, כך שמבקש 1 הוסר מרשימה אחת אך לא מרשימת ההודעות. דברים אלה אינם מתיישבים עם דבריה של הנציגה אביבית שאמרה "אני מסירה אותך ברגע זה ואני אבקש שלא ישלחו לך" (נספח 18 לבקשת האישור- עמ' 4, שורה 5). כמו שקבעתי לגבי משיבות 2 ו-3, כך גם לגבי משיבה 4, יש לראותה כמי ששיגרה את שלוש ההודעות מתאריכים 28.1.15, 8.2.15 ו-26.2.15, מבלי שניתנה הסכמת המבקש – ההודעה הראשונה שיגרה באמצעות חברה אחרת מטעמה; ההודעה השניה שיגרה בעצמה והשלישית שיגרה לאחר שהתבקשה להסיר את שמו של המבקש 1 מהמאגר.
79.המשיבה 5, לוג-טק, הודתה שפעלה כ"שותף" ברשת השותפים של מייפל ובמסגרת זו שיגרה הודעות לנמענים שונים לשם השגת לידים עבור משיבה 3. לטענת לוג-טק, שיגרה לכתובת הדואר האלקטרוני של מבקש 2 הודעה לאחר ש"נתן בעבר את אישורו למשלוח דיוור אלקטרוני פרסומי במספר הזדמנויות שונות" (סעיף 73 לסיכומיה). לוג-טק לא הוכיחה הסכמה כזאת אף לכאורה. טענתה ש"במהלך השנים, במספר הזדמנויות שונות, אישר המבקש קבלת דיוור פרסומי כללי לתיבת הדואר שלו. האישורים שלו לקבל דוא"ל ניתנו לקולגות של משיבה 5 והיא עשתה בהם שימוש באישורם" (סעיף 75 לסיכומיה) – לא הוכחה אף לכאורה. משיבה 5 אינה יכולה לבסס את "הסכמתו" של מבקש 2 לקבל ממנה הודעות פרסומת על טענה שלפיה מבקש 2 נתן הסכמה לקבל דיוור פרסומי מאתרי אינטרנט אחרים כמו פייסבוק (סעיפים 45-46 לתגובת משיבים 3,5,7 ו-9 לבקשת האישור), מהאתר של המכללה העסקית של לשכת המסחר והתעשייה בחיפה (סעיף 47 לתגובה), מכללת רופין (סעיף 48 לתגובה) או העמותה לשגשוג ובטחון במזרח התיכון (סעיפים 50-53 לתגובה). אישור שניתן למפרסם פלוני אינו אישור למפרסמים אחרים. נכתב בפירוש בחוק, שנמען יכול לתת הסכמה לקבל חומר פירסומי בדרך כלל או ממפרסם מסויים. משמע, החוק הניח שאדם יכול לרצות לרצות לקבל פרסומות ממפרסם אחד אבל לא ממפרסם אחר. הוא לא צריך להיות בעל אופי של "מקבל פרסומות" או אופי של "לא מקבל פרסומות". הוא יכול להיות פעם כזה ופעם כזה. היה על לוג-טק לקבל אישור נפרד לגביה ממבקש 2. אציין, שמלבד העלאת הטענה בעלמא, לא רק שלוג-טק לא הוכיחה שמבקש 2 אכן נתן אישור למפרסם כזה או אחר, אלא שאין ספק שהאישור אם ניתן לא ניתן לה. כלומר, משיבה 5 שיגרה למבקש 2 הודעת פרסומת ללא הסכמתו.
80.עוד טוענים משיבים 2-5, שממילא כל ההודעות שנשלחו למבקשים כללו תוכן חינמי, כך שמדובר במסר המציע מתנה הניתנת ללא תנאי וללא התחייבות, שאינו נכנס בגדר "דבר פרסומת". איני מקבל טענה זו. בדברי ההסבר להצעת החוק משנת 2005 הטמיעו מנסחיה שני יסודות למונח "דבר פרסומת": מידע המופץ לקבוצה גדולה של נמענים; ומטרתו "לעודד הוצאת כספים בכל דרך" (ה"ח הממשלה 182, 20.6.05, בעמ' 886); ראו גם דבריו של ח"כ משה כחלון, יושב ראש הוועדה המשותפת לוועדת הכלכלה ולוועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת ה-17, בדיון בקריאה השנייה והשלישית בתיקון לחוק (דברי הכנסת מיום 27.5.08, בעמ' 27)). המחוקק נמנע במכוון מהצרת גבולותיה של ההגדרה, כך שהיא מקיפה סוגים שונים של ביטויים שהמשותף להם הוא שבעקבותיהם הנמען, בכל דרך שהיא, יוציא כספים מכיסו.
81.עיקר תכליתו של סעיף 30א לחוק התקשורת הוא למנוע ממפרסמים לגרום לאדם- במישרין או בעקיפין- להוציא כספים בעקבות הודעה שנשלחה אליו. עיון בהודעות שקיבלו המבקשים מעלה שגם אם מוצעת בהן הטבת חינם, הרי שההצעה אינה מתמצית בהטבה זו בלבד. אין מדובר במתנה, אלא במסר המופץ באופן מסחרי המיועד להגדיל את כמות הלקוחות של המשיבים, גם באמצעות מתן מתנה שתמשוך את הנמען, כשהמטרה היא שבסופו של דבר הנמענים ירכשו מנוי אצל המשיבים תמורת תשלום כספי. המשיבים אינם עוסקים בחלוקת מתנות, אלא במכירת מוצריהם. משאלו הם פני הדברים, ללא הסכמתם המפורשת של המבקשים, אסור היה למשיבים 2-5 לשגר אליהם דברי פרסומת, גם אם הם כוללים מתנה, שכן מטרת ההודעות בסופו של דבר היא גריפת רווחים כספיים.
82.המשיבים טענו שלמבקשים אין עילת תביעה אישית מאחר שלא הוכיחו קיומו של נזק. גם טענה זו דינה להידחות. בבקשת האישור נתבקש במפורש הסעד של פיצוי בגין נזק לא ממוני (סעיף 116 לבקשה). המבקשים הפנו לכך שסמכות בית המשפט לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום מקסימלי של 1,000 ₪ עבור כל דבר פרסומת קבועה בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת. הפיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת, המעודד הגשת תביעות אישיות, אינו הפיצוי המתאים במקרה של תובענה ייצוגיות. לענייננו יש להידרש לסעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו מוסמך בית המשפט לפסוק לטובת מקבלי הפרסומות בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת, פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. השיקולים בבסיס קביעת גובה הפיצוי בגין נזק לא ממוני, אינם השיקולים המפורטים בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת, אך הם נגזרים מתכליתו ומטרתו של חוק תובענות ייצוגיות. פיצוי לא ממוני יכול לשמש בסיס לתביעה ייצוגית (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ [פורסם בנבו] (4.9.14). אין צורך בשלב זה לקבוע כיצד יקבע הפיצוי, וכיצד יבחין בין סוגים שונים של תובעים, במידה שיש צורך להגדיר פיצול כזה.
83.אני דוחה את טענת המשיבים, לפיה המבקשים לא הראו כיצד בא לידי ביטוי אותו נזק בשל הפגיעה הנטענת באוטונומיה, על פי דברי השופטת חיות בע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל [פורסם בנבו] (4.12.2011), בפסקה 40, לפיהם ניתן להכיר בחזקה עובדתית שלפיה אדם, שנפגעה האוטונומיה שלו, חש רגשות של כעס, תסכול ועלבון בעקבות התנהגותו של המזיק, שבעטיין הוא יהיה זכאי לפיצוי – והנטל לסתור את החזקה מוטל על כתפי המעוול.
84.אני קובע איפוא, כי בקשת האישור כנגד מפעל הפיס נדחית בהיעדר עילה אישית. באשר ליתר המשיבים, משיבים 2-9, מתקיימת למבקשים עילת תביעה אישית.
שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה
85.באשר לתנאי בדבר קיומן של שאלות מהותיות משותפות, "נקודת המוצא היא, כי לא נדרש שכל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. די בכך שיש שאלות משותפות של עובדה או משפט שהן 'מהותיות'." (ע"א 6687/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, [פורסם בנבו] סעיף 25 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (20/7/2010)). נוסחו של סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן (ראו: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.12)).
86.במקרה דנן, הדרישה לקיומן של שאלות משותפות של עובדה או משפט – מתקיימת. השאלה המהותית המשותפת הצריכה הכרעה היא: האם משיבים 2-9 אחראים לשיגור דברי פרסומת אסורים, באמצעות שיגור מסרונים והודעות דואר אלקטרוני לנמענים, שלא נתנו הסכמתם מראש בכתב, דבר המהווה הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת. בהינתן שחברי הקבוצה הם "כל הנמענים אשר קיבלו, באמצעות מסרונים (SMS) והודעות דואר אלקטרוני, הודעות "ספאם" שנועדו לקדם מכירת מוצרים של מפעל הפיס, מבלי שניתנה הסכמתם המפורשת מראש ובכתב", אין קושי לקבוע כי שאלה זו משותפת לכלל חברי הקבוצה.
אפשרות סבירה לכך שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הקבוצה
87.בשלב המקדמי של בקשת אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט להעריך אם יש אפשרות סבירה כי השאלות העובדתיות והמשפטיות הנדונות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים. הרציונאל המנחה העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב (ראו: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס [פורסם בנבו], (26.4.2010)).
88.גם בשעת הבחינה של סיכויי התביעה, ההגנה על זכויות הנתבע צריכה להיות מידתית, כאשר "לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה'' (ראו: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 15 ([פורסם בנבו], (05.07.2012)).
89.כעולה מכל מה שנאמר עד כה, עלה בידי המבקשים להוכיח שקיימת אפשרות סבירה שתביעת הקבוצה, המעוררת את השאלות המהותיות המשותפות כאמור כנגד משיבים 2-9 - תתקבל.
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה
90.זו תביעה נגד מפרסמים, כהגדרתם בסעיף 30א לחוק התקשורת, שמן הראוי לדון בה כתביעה ייצוגית של קבוצת הנמנעים, שלא נתנו הסכמתם לקבלת פרסומות לגבי המוצרים של מפעל הפיס, בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם עקב קבלת דברי הפרסומת. נזקו של כל אחד מהנמענים עשוי להיות קטן, במידה שאינה מצדיקה ניהול תביעה אישית, אך באמצעות תביעה ייצוגית ניתן לפצות את הנעמנים שלא נתנו את הסכמתם, על העוולה האזרחית שנעשתה נגדם. כמו כן, תביעה ייצוגית היא אחת מדרכי האכיפה, אשר תגרום למשיבים שלא להפר את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. על כן, תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בתביעת הקבוצה.
ייצוג הולם ותם לב
91.אשר לתנאים שבסעיפם קטנים (3) ו-(4) לסעיף 8(א) בחוק, אני קובע, כי המבקשים ובאי כוחם עומדים בתנאים אלו. ייצוגם של המבקשים עד עתה מעיד על כך שהם מיוצגים בדרך הולמת, ויש להניח שעניינים של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. להסיר ספק, ככל שנטען כי המבקשים, ביחוד מבקש 1, מגישים תביעות רבות, אין בכך כדי להצביע על חוסר תום לב, ומנגד, הדבר עשוי להצביע על כך שמדובר במבקש בעל נסיון, דבר שיועיל לחברי הקבוצה.
92.המשיבים 2-9 טענו, שהמבקשים לא הקדימו להגשת הבקשה פנייה אליהם, ובשל כך יש כביכול לדחות את בקשת האישור. דין טענה זו להידחות. בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית, פסקה 9 ([פורסם בנבו] (11.12.2008) נקבע:
"לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית [...] להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה. [...]''
בחוק תובענות ייצוגיות אין דרישה לפנייה מוקדמת, ואין להוסיף דרישה ספציפית שכזו, שאינה נכללת בלשון החוק. יש לכבד את העובדה שהמחוקק לא ראה לנכון להכליל תנאי כזה בתניותיו. אמנם, יש פסיקות שלפיהן נפסק שהיה על מבקשים כנגד רשות מינהלית לפנות בפנייה מוקדמת, ואם לא עשו כן, הדבר הובא בחשבון לצורך קביעת הגמול ושכר הטירחה שנפסק להם, אך זאת לגבי רשות מינהלית, כאשר תקנה 5 (ב) (6) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א – 2000 מדברת במפורש על פנייה מוקדמת והצורך להצדיק הגשת עתירה ללא פנייה מוקדמת, אבל אין דרישה כזו לגבי תובענה ייצוגית אינה מוגשת כנגד רשות.
ד.סוף דבר
93.לאור כל האמור לעיל, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית כנגד משיבה 1, מפעל הפיס, נדחית. המבקשים ישלמו למשיבה 1 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪.
94.באשר למשיבים 2-9, המבקשים הוכיחו כי נתקיימו התנאים הדרושים לאישורה של התובענה כייצוגית. לפיכך, ועל-פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הריני מורה כדלהלן:
א.הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא "כל הנמענים אשר קיבלו באמצעות מסרונים (SMS) והודעות דואר אלקטרוני, הודעות "ספאם" שנועדו לקדם מכירת מוצרים של מפעל הפיס, מבלי שניתנה הסכמתם מראש בכתב".
ב.זהות התובעים המייצגים ובא-כוחם הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.
ג.עילת התובענה היא הפרת חובה חקוקה וזאת בזיקה לסעיף 30א לחוק התקשורת.
ד.השאלה המשותפת לחברי הקבוצה היא: האם הפרו משיבים 2-9 את הוראות תיקון מס' 40 לחוק התקשורת, בכך ששיגרו דברי פרסומת אסורים באמצעות שיגור הודעות טקסט (SMS) והודעות דואר אלקטרוני לקבוצת הנמענים.
ה.הסעד הנתבע הוא: פיצוי בגין נזק לא ממוני בגין כל דבר פרסומת, לחברי הקבוצה.
95. המשיבים 2-9, ביחד ולחוד, ישלמו למבקש 1 בשלב זה גמול בסך 10,000 ₪ ולמבקש 2 גמול בסך 7,500 ₪. כמו כן ישלמו לב"כ המבקשים בשלב זה שכ"ט עו"ד בסך 46,800 ₪.
96.ב"כ המבקשים ידאג לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים מבין העיתונים ידיעות אחרונות, הארץ וישראל היום, וכן בשני העיתונים גלובס וכלכליסט, לפי נוסח שיאושר על ידי לאחר שב"כ המבקשים יציע נוסח כאמור עד יום 2.2.16. ב"כ המבקשים יברר את עלות הפירסום, והמשיבים, ביחד ולחוד, ישאו בעלות הפירסום, בתוך 7 ימים מדרישת ב"כ המבקשים להעביר אליו את עלות הפירסום.
97. אני קובע קדם משפט לדיון בתביעה הייצוגית ליום 4.4.16 שעה 8.30.
ניתנה היום, ט"ז שבט תשע"ו, 26 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.
