ת"צ 40103-09-12 פכטר ואח' נ' ליבוביץ ואח'

לפניי בקשה להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד משיבה 3.

עניינן של התובענה ושל הבקשה לאישור בחומר שמשיבה 3 מייצרת ושמשיבות 1 ו-2 שיווקו (משיבה 4 והמוצר מתוצרתה אינם רלוונטיים לבקשה זו). החומר שווק בצורות תרסיס ונוזל לטפטוף, ובפרסומים שליוו אותו צוין כי הוא מסייע בתהליך ההרזיה. על-פי בקשת האישור, משיבות 1–3 הציגו לצרכנים מצג שווא שלפיו המוצר הומאופתי, החומר הפעיל בו מופק מאצות והוא אינו מכיל את ההורמון human chorionic gonadotropin (HCG), שהשיטה כפי שפותחה בשעתה מבוססת על השימוש בו. המבקשות הגישו את חוות דעתו של הפרופ' מרדכי רביד (נספח יב לבקשת האישור), שלפיה בבדיקת מעבדה (ראו נספחים י–יא לבקשה) שנערכה במרכז הרפואי ,מעייני הישועה' בבני-ברק, שהוא מנהלו, נמצא הורמון בשלוש דוגמאות של המוצר ומכאן שאינו הומאופתי. המצגים שהציגו משיבות 1–2 לפי הבקשה, כגון שהמוצר גורם ל,,אתחולו'' של חילוף החומרים, כך שנמנעת צבירת השומן בגוף; שהשימוש במוצר גורם לפירוק השומן רק במאגרים המיותרים בגוף ואפילו להפגת תחושת הרעב; שהשימוש במוצר תוך כדי הקפדה על הדיאטה המומלצת מבטיח הצלחה ודאית בירידה במשקל – אינם אמת, לגישת המומחה. עילות התביעה הן אפוא הטעיה ותרמית, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט.

בתשובתה לבקשת האישור ביקשה משיבה 3 לקבל כי המוצר אינו מכיל את ההורמון. בתמיכה לטענה זו הגישה תוצאות בדיקה שנערכה במכון לביקורת ולתקנים של חומרי רפואי במשרד הבריאות (נספח 9). בבדיקה, שלדברי משיבה 3 נבדקו בה בקבוקונים מאותה אצווה שבדקו המבקשות, ,,לא נמצאו בחולדות עקבות הורמון HCG''. בתשובה (סעיף 67) נטען עוד כי משיבה 3 שלחה את המוצר לבדיקת מעבדה מטעמה, ואף היא אישרה כי לא נמצאו בו עקבות של ההורמון (תוצאות הבדיקה לא צורפו לתשובה).

ביום 07.01.14 הגישו המבקשות בהסכמת משיבה 3 את הבקשה דנן, שבה ביקשו להתיר להן להסתלק מהבקשה לאישור התובענה נגדה ללא צו להוצאות. הטעם להסתלקות הוא העדרה של עילת הטעיה או מצג שווא כלפי הצרכנים. זאת, הואיל ומשיבה 3 אינה אלא יצרנית המוצר והיא לא עשתה פעולות שיש בהן כדי להטעות את ציבור הלקוחות. לפיכך טענו המבקשות כי הן סבורות שסיכויי התובענה נגדה להתקבל אינם גבוהים. בתגובה הגישו משיבות 1 ו-2 עמדה שלפיה בקשת ההסתלקות משמיטה את הקרקע מתחת התביעה נגדן. לשיטתן, מאחר שהימצאותו של ההורמון במוצר או העדרו היא השאלה שעליה מושתתת הפלוגתה המרכזית המונחת בבסיס ההליך, לצעד שהמבקשות מבקשות לנקוט יש השלכה קרדינלית על טענות ההטעיה ומצג השווא שהועלו נגדן. משיבות 1 ו-2 הוסיפו כי משיבה 3 היא צד דרוש להליך, שכן כגוף המייצר את המוצר היא הבקיאה ביותר ברכיביו. על-כן התנגדו לבקשה. לכך השיבו המבקשות כי אמנם נכון ששאלת הימצאותו של ההורמון היא מרכיב מהותי שבלעדיו-אין, ואולם בעברה השני של משוואת התקיימותה של עילת התביעה ניצבת טענת ההטעיה; ולפי שמשיבה 3 לא שיווקה את המוצר, לא מכרה אותו ולא שידלה אותן לרכשו הן השתכנעו כי לא הציגה כל מצג הנוגע אליו. אין בכוחה של פעולת הייצור גרֵדא, לדעת המבקשות, כדי להוליך אותן או את מי מהצורכים את המוצר שולל, ועם זאת שבו וחידדו את טענתן בדבר היותו של ההורמון אחד מרכיביו.

בעקבות פנייתו של בית המשפט התקבלה ביום 18.08.14 עמדת היועץ המשפטי לממשלה כלפי הבקשה, ובה ניתנה הדעת על שתי שאלות השנויות במחלוקת: האחת הייתה הימצאותו של ההורמון במוצר, ובתשובה לה הפנה לנספח 9 לתשובת משיבה 3 לבקשת האישור, שלפיו משרד הבריאות לא מצא כאמור שאריות של ההורמון בחולדות. השאלה האחרת הייתה אם הדיאטה אפקטיבית או שמא מזיקה. כאן אוזכר חוזר 15/12 אשר הגישו המבקשות לעיון היועץ המשפטי לממשלה (נספח 10 לתשובת משיבה 3), שבו פרסם ראש שירותי בריאות הציבור אזהרה לאנשי המקצוע בדבר הסכנות הטמונות בדיאטות דלות קלוריות שאליהן נלווה על-פי רוב השימוש בתוסף תזונה, שהוא ,,[...] כביכול חיקוי ,צמחי' להורמון' [...]'', ,,[...] המתיימר לגרום לירידה בתיאבון ולירידה במשקל'' – בייחוד כאשר מובטח למשתמשים כי התוסף פוטר אותם מהצורך בפעילות גופנית (כן ראו המכתבים וההודעות שצורפו לנייר העמדה). בהקשר זה לא נתן היועץ המשפטי לממשלה את הדעת על הדיאטה נושא בקשת האישור.

אני סבורה כי את בקשת ההסתלקות יש לקבל. אם תתקבל טענת המבקשות כי המוצר מכיל את ההורמון ואם לאו, דומה כי על-פי הבקשה לאישור אין מתקיימת עילת תביעה נגד משיבה 3. המבקשות מודות כי את מצג השווא שלטענתן הוליך אותן לקנות את המוצר לא היא הציגה, ואף לא נטען כי עשתה כך למי מחברי הקבוצה האחרים. דומה כי משיבה 3 מכרה את המוצר לקמעונאים ולא התיימרה להציג כל מצג שהוא לפני הצרכנים. אם תעמודנה המבקשות על טענתן בדבר הימצאותו של ההורמון במוצר שמורה למשיבות 1 ו-2 הזכות להפריכה, ולשם כך אין הכרֵח בנוכחותה של משיבה 3 בהליך כבעלת-דין – אשר רק תכביר הוצאות מיותרות. ויובהר: בהחלטתי זו אינני אומרת דבר וחצי דבר ביתר עילות התביעה נגד משיבות 1 ו-2, וכמובן גם לא באלה שעליהן מבוססת התביעה נגד משיבה 4, המשווקת חומר אחר.

אשר-על-כן אני מאשרת את הסתלקות המבקשות מן הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד משיבה 3. נוכח המתואר לעיל, והואיל ונראה לי כי קיים ספק ניכר בדבר קיומן של עילות תביעה נגד אותה משיבה על יסוד האמור בבקשה לאישור ובתשובה לה, אני פוטרת את הצדדים מפרסומו היקר של דבר ההסתלקות ברבים. בהסכמת הצדדים אינני עושה צו להוצאות.