ת"צ 26140-09-11 ברק נ' סלקום ישראל בע"מ

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה לגביה ניתנה ביום 4.11.2013 החלטה המאשרת את ניהולה כתובענה ייצוגית (להלן: "ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית"). עניינה של התובענה בטענה כי חברת התקשורת הסלולרית סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), נהגה בניגוד לאמור בהסכמים עם לקוחותיה, שעה שהגבילה את גובה סך ההחזרים להם זכאי הלקוח לפי ההסכמים שנערכו עימו בסכום ששולם על ידו בגין שירותי זמן אוויר, משלוח הודעות טקסט ושירותי גלישה באינטרנט (להלן יכונו שירותים אלו: "שירותי התקשורת").

א. רקע

1. הרקע להליך נסקר בהרחבה בפסקאות 1 – 11 להחלטה לאישור התובענה כייצוגית והמבקש להתעמק בפרטים יעיין שם. בתמצית, ביום 17.4.2011 נחתמו בין התובע, עו"ד ד"ר צבי ברק, לבין סלקום ארבעה חוזים עיקריים:

   חוזה א' - הסכם השירותים – מכוחו התחייב התובע לשלם לסלקום בעבור שירותי התקשורת לפחות 259 ש"ח מדי חודש, כאשר אחת לשלושה חודשים הובטחה לו הנחה בשיעור של 25% (הטבת "סלקום מחזירה לך כסף").

    

   חוזה ב' - הסכם לרכישת המכשיר – מכוחו התחייב התובע לשלם לסלקום 99 ש"ח מידי חודש למשך 36 חודשים בעבור מכשיר סלולרי, ואילו סלקום התחייבה להעניק לו החזר מרבי של 99 ש"ח ל- 36 חודשים, בכפוף לתנאים שאין חולק כי התובע עמד בהם.

    

   חוזה ג' - הסכם המכשיר לרכב – מכוחו התחייב התובע לשלם לסלקום 55 ש"ח מידי חודש למשך 36 חודשים בעבור מכשיר סלולרי לרכב, ואילו סלקום התחייבה להעניק לו החזר מרבי של 55 ש"ח ל- 36 חודשים, בכפוף לתנאים שאין חולק כי התובע עמד בהם.

    

   חוזה ד' - הסכם הטבת הטרייד-אין – מכוחו התחייבה סלקום לתת לתובע החזר בסכום מרבי של 125 ש"ח במשך 36 חודשים בגין שירותי התקשורת, וזאת בכפוף לתנאים שאין חולק כי התובע עמד בהם.

    

2. הצדדים נחלקו ביניהם ביחס לשאלה מהו הסכום הכולל של ההחזרים להם זכאי הלקוח מכוח ארבעת ההסכמים, ומתי יהא הוא זכאי לקבלם.

   לשיטת התובע על התובע לשלם מדי חודש את התמורה עליה התחייב מכוח חוזים א' – ג' בעבור הציוד ושירותי התקשורת (55+99+259 = 413, ואחת לשלושה חודשים 55+99+194.25 = 348.25) וזאת בניכוי ההחזרים להם הוא זכאי מכוח חוזים ב'- ד' (125+55+99=279). לפיכך הסכומים שהוא נדרש לשלם לסלקום בעבור חבילת הציוד והשירותים שרכש עומדים על 135 ש"ח לחודש, ואחת לשלושה חודשים על 69.25 ש"ח לחודש.

    

   לשיטת סלקום על התובע לשלם מדי חודש את התמורה עליה התחייב מכוח חוזים א' – ג' בעבור הציוד ושירותי התקשורת (55+99+259 = 413, ואחת לשלושה חודשים 55+99+194.25 = 348.25) וזאת בניכוי ההחזרים להם הוא זכאי מכוח חוזים ב'- ד' (125+55+99=279), ובלבד שסכום ההחזרים הכולל לא יעלו על הסכום ששולם בעבור שירותי התקשורת (259 ואחת לשלושה חודשים 194.25). לפיכך הסכום שסלקום דרשה מהתובע היה 154 ש"ח מדי חודש.

    

3. ההצגה החשבונאית של המחלוקת ניתנת לתרגום למהות פשוטה ומובנת:

    

   לשיטת התובע, ההחזרים להם הוא זכאי הם החזרים בגין ציוד, ולפיכך היקפם קבוע, ונגזר מתמחור הציוד, ולא מהיקף הצריכה של שירותי התקשורת. במילים אחרות, הציוד שרכש התובע (המכשיר הסלולארי והמכשיר לרכב), והטבת הטרייד-אין בגין החזרת מכשיר, הקנו לו זכות להחזר קבוע של 279 ש"ח מדי חודש, וזאת ללא קשר להיקף שירותי התקשורת שצרך (ובלבד שעמד בתנאי הסף, שאין חולק כי עמד בהם). ניתן איפוא לכנות את גישת התובע כגישה לפיה ההחזרים להם זכה הם בגדר "הנחה בגין ציוד", כאשר היקפה נגזר בעיקר משווי הציוד.

    

   לשיטת סלקום, ההחזרים להם זכאי התובע הם החזרים בגין צריכת שירותי התקשורת (ולא בגין רכישת הציוד). לפיכך גובה ההחזר המרבי לו זכאי התובע מוגבל לשווי שירותי התקשורת שרכש מסלקום באותו חודש, ואינו יכול לעלות עליו. ניתן איפוא לכנות את גישת סלקום כגישה לפיה ההחזרים להם זכאי התובע הם בגדר "הנחה בגין צריכת שירותי התקשורת", כאשר היקפה מוגבל בשווי שירותי התקשורת שרכש.

4. בבסיס ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית עמדה שאלת פרשנות החוזים השונים שנכרתו בין הצדדים. המסקנה אליה הגעתי בהחלטה לאישור התובענה כייצוגית היא כי לשון ההסכמים והאופן בו הוצגה העסקה לתובע מביאים לכאורה לכלל מסקנה כי הפרשנות הנכונה היא שההחזרים שהובטחו לתובע הם בגדר "הנחה בגין ציוד" ולא "הנחה בגין צריכת שירותי התקשרות".

5. לפיכך, ומהנימוקים המפורטים בהחלטה לאישור התובענה כייצוגית הורתי על אישור התובענה כייצוגית תוך הגדרת הקבוצה באופן הבא: "כל לקוחות סלקום, אשר סלקום לא זיכתה אותם במהלך שבע השנים שקדמו למועד הגשת התביעה (דהיינו מיום 13.9.2004) במלוא סכום ההחזרים המגיע להם, בטענה כי הזיכויים מוגבלים לתשלום בגין שירותי התקשורת שצרכו".

6. עילת התביעה הוגדרה בסעיף 26 להחלטה לאישור התובענה כייצוגית באופן הבא: "הפרת חוזי ההתקשרות שבין הלקוח לבין סלקום, בכך שסלקום נמנעה מלהעניק ללקוח את מלוא ההחזרים להם הוא זכאי על פי החוזים, בשל הגבלת גובה ההחזרים לתשלום בגין שירותי התקשורת".

   ב. ההליך שהוביל להסדר הפשרה

7. בעקבות ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית ניהלו הצדדים משא ומתן ממושך לפשרה, וביום 19.5.2015 הם הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הבקשה לאישור הסדר פשרה" ו- "הסדר הפשרה", בהתאמה). ביום 9.7.2015 התקיים דיון במסגרתו נשמעו הערות בית המשפט להסדר הפשרה המוצע, וביום 24.9.2015 נמסרה הודעת סלקום ביחס להערות בית המשפט.

8. ביום 1.11.2015 הורתי על פרסום הבקשה לאישור הסדר פשרה להתייחסויות בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. כמו כן הורתי במסגרת אותה החלטה על מינויו של ד"ר תמיר שאנן כבודק בהתאם להוראת סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הבודק").

9. ביום 14.2.2016 הוגשה חוות דעת הבודק, אשר עיקריה הם כדלקמן:

   ביחס להגדרת הקבוצה המיוצגת:

   • העקרונות שיישמה סלקום לצורך איתור חברי הקבוצה אכן הביאו לכך שהלקוחות הפוטנציאליים שלגביהם קיים ספק שלא קיבלו את מלוא ההחזרים המגיעים להם נשלפו בבדיקה.

   • עם זאת, הואיל וסלקום ביצעה את הבדיקה ביחס לחשבוניות שהופקו עד לחודש אוגוסט 2014 (מועד הגשת הסדר הפשרה) יש לעדכן את המדגם ואת הסכום הקובע בהתאם גם ביחס לתקופה שמחודש אוגוסט 2014 ועד למועד מתן פסק דין זה.

     ביחס לאופן קביעת סכום ההחזר ללקוח:

     • הבודק הגיע לכלל מסקנה כי ביצוע בדיקה כוללת, אשר תקבע את סכום ההחזר הפרטני המדויק המגיע לכל אחד מחברי הקבוצה, כרוכה בהשקעת משאבים שאינה סבירה בנסיבות העניין, ועל כן ניתן להסתפק בבדיקה אשר תקבע את סכום ההחזר ללקוח על בסיס סטטיסטי, בהתאם למדגם מייצג של חברי הקבוצה.

     • הבודק התרשם כי הקריטריונים שאומצו לצורך ביצוע המדגם, כמו גם הבדיקה שבוצעה על ידי סלקום, הביאו לכך שהמדגם שהתקבל היה מדגם באיכות טובה שביצועו נעשה התאם לעקרונות סטטיסטיים מקובלים.

     • הבודק סבר כי הדרך לקביעת "הסכום הקובע לחבר קבוצה" עולה בקנה אחד עם הרעיון שבבסיס המדגם.

     • הבודק הציע לבחון האם ההנחה בשיעור של 35% מהסכום הקובע עליה הוסכם בין הצדדים משקפת פשרה סבירה בנסיבות העניין.

     • הבודק הציע כי לפני ביצוע סבב החלוקה הראשון יחושב סכום הפיצוי המיועד לחברי הקבוצה הבאים: חברי קבוצה שאינם לקוחות פעילים של סלקום אשר סכום ההחזר לו הם זכאים אינו עולה על הסכום המינימלי לתשלום וחברי קבוצה שאינם בין החיים (להלן: "חברי קבוצה שלא יקבלו החזר כספי"). סכומים אלו יחולקו בין יתר חברי הקבוצה (באופן שווה), ויתווספו לסכום לפיצוי לחבר קבוצה וזאת במקום המנגנון שנקבע בהסדר הפשרה לפיו כספים אלו יועברו מראש לתרומה (בהתאם למתווה לו הסכימו הצדדים, אשר צורף כנספח ד' לחוות דעת הבודק).

       ביחס לחלוקת ההחזרים לחברי הקבוצה:

       • הבודק המליץ להפחית את הסכום המינימלי לתשלום לחברי קבוצה שאינם לקוחות פעילים של סלקום ל- 30 ש"ח במקום סכום מינימלי של 50 ש"ח שנקבע בהסדר הפשרה.

       • הבודק המליץ לבחון קיומו של סבב חלוקה נוסף במקרה שסכום הפיצוי שלא ייפדה יעמוד על מיליון ש"ח או יותר. במהלך הסבב השני יחולקו יתרת הכספים שלא ידרשו בין חברי הקבוצה שהם מנויים פעילים של סלקום וחברי קבוצה שאינם לקוחות פעילים של סלקום, שהסכום לו הם זכאים עולה על הסכום המינימאלי.

10. ביום 22.2.2016 הגישה ב"כ היועמ"ש, עו"ד עדי בר-טל, את עמדתה ביחס לבקשה לאישור הסדר הפשרה, ולפיה חוות דעת הבודק נתנה מענה לנתונים שהיו חסרים לשיטתה בהסדר הפשרה ועל כן היא מותירה את ההכרעה לשיקול בית המשפט. כן התייחסה ב"כ היועמ"ש בהודעתה לעניינים הבאים: ראשית, להצעת הבודק להפחית את הסכום המינימלי לתשלום ללקוחות לשעבר של סלקום ל-30 ש"ח במקום סכום מינימלי של 50 ש"ח שנקבע בהסדר הפשרה; שנית, כי בהתאם לתקנות תובענות ייצוגיות (תיקון), התשע"ו – 2016, אשר נכנס לתוקפו ביום 24.2.2016, משיב הנדרש לפצות באופן פרטני חברי קבוצה אשר אין בידיו נתונים עדכניים על אודות מענם, הדרושים לו לצורך מתן פיצוי, יפנה למרשם האוכלוסין לצורך אימות מענם, לפי סעיף 29א לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965; שלישית, כי לגישת ב"כ היועמ"ש יש להאריך את תוקף השיקים שיישלחו לחברי הקבוצה שאינם מנויי סלקום במועד ביצוע ההחזר מעבר ל-90 ימים; רביעית, כי על סלקום ליידע את חברי הקבוצה שהם עדיין לקוחות פעילים בדבר הזיכוי בחשבונם.

11. התייחסות הצדדים להערות הבודק הוגשה ביום 23.2.2016. במסגרת התייחסות זו הסכימה סלקום להמלצות הבודק, למעט המלצתו לכך שהסבב השני יבוצע כלפי כל חברי הקבוצה שיקבלו החזר כספי, ותחת זאת הציעה כי סבב החלוקה השני יבוצע רק ביחס לחברי קבוצה שהינם לקוחות פעילים של סלקום במועד ביצוע ההחזר.

12. ביום 25.2.2016 התקיים דיון במסגרתו ניתנו הערות בית המשפט ביחס להסדר הפשרה ולדוח הבודק. כמו כן התבקשה סלקום במסגרת הדיון לבצע בדיקה מדגמית נוספת במסגרתה יידגמו באופן אקראי שלושה חברי קבוצה לכל שנה מתוך סך כל חברי הקבוצה (72,000) ויבחנו לגביהם מספר החשבוניות בגינן יינתן החזר על פי בדיקותיה עד כה, וכן תתבצע בדיקה פרטנית של מספר החשבוניות בגינן זכאי אותו לקוח להחזר הלכה למעשה (להלן: "הבדיקה המדגמית"). מטרתה של הבדיקה הנוספת הייתה לוודא כי קיימת התאמה בין מספר החודשים הממוצע בו זכאי חבר הקבוצה להחזר (3.75) לבין הנתונים בפועל, כפי שישתקפו בבדיקה המדגמית.

13. ביום 10.5.2016 הגישה סלקום את התייחסותה להערות בית המשפט, וכן הגישה את תוצאות הבדיקה המדגמית שביצעה בליווי תצהירו של מר משה קלנר, מנהל תחום מחקר בסלקום. בהתאם להודעה זו הסכימה סלקום להמלצות בית המשפט, כדלקמן:

    • סכום ההחזר הכולל לגבי חברי הקבוצה שאינם לקוחות פעילים של סלקום אשר הסכום המגיע להם נמוך מ-30 ש"ח (בין אם יש למנוי חוב ובין אם אין לו חוב), יחולק בין יתר חברי הקבוצה לפני סבב ההחזרים הראשון, ובמקביל יבוצע קיזוז כנגד מי מבין חברי הקבוצה הללו שיש להם חוב לסלקום, כאשר אם ייווצרו זיכויים "כפולים" (בגין החלוקה וקיזוז החובות) תעשה התחשבנות לגביהם כנגד סכום השיקים שלא יפדו.

    • ככל שסלקום תידרש לבצע סבב שני של החזרים הרי שהוא יבוצע באותה מתכונת של הסבב הראשון, קרי – מתכונת הכוללת גם משלוח שיקים למי שאינו לקוח פעיל שיהיה זכאי לסכום העולה על 30 ש"ח בסבב השני. סלקום הותירה לשיקול דעת בית המשפט את ההחלטה בדבר קביעת הסכום המינימאלי לביצוע סבב שני של החזרים בטווח שבין 250,000 ש"ח ל- 500,000 ש"ח.

      מניתוח הבדיקה המדגמית עולה כי מספר החודשים בהם קמה הזכאות להחזר בקרב 27 הלקוחות שנכללו בה (להלן: "הנדגמים") עמד בממוצע על 5.96 (כלומר 59% יותר מהממוצע בכלל האוכלוסיה לפי תחשיבי סלקום), ואולם השונות הגבוהה בין הנדגמים, אינה מאפשרת ללמוד מנתון זה כי נפל פגם באיתור חברי הקבוצה (התפלגות 27 הנדגמים היא כדלהלן: 17 היו זכאים להחזר רק בגין 1 - 3 חודשים; 4 היו זכאים להחזר בגין 4- 6 חודשים; 3 בגין 7 – 10 חודשים; ו- 3 בגין יותר מ- 20 חודשים (מהם שניים בגין 30 חודשים). סטיית התקן עמדה על 8.15).

14. ביום 30.5.2016, במענה לשאלת בית המשפט נוכח הסדר פשרה בתיק אחר שהתנהל בעניינה של סלקום (ת"צ 26858-06-14 טל נ' סלקום (פסק דין המאשר הסדר פשרה ניתן ב- 17.5.2016)), הודיעה סלקום כי אינה מתנגדת לכך שהסכום המינימלי לתשלום לחברי קבוצה שחדלו להיות לקוחות סלקום יעמוד על 20 ש"ח (במקום 30 ₪). לשם הנוחות יכונו להלן הסדר הפשרה וכן הודעות סלקום לבית המשפט המפורטות לעיל: "הסדר הפשרה".

     

    ג. עיקרי הסדר הפשרה

15. להלן עיקרי הסדר הפשרה. למען הסר ספק מובהר כי בכל מקרה של סתירה בין התיאור שיובא להלן לבין נוסח הסדר הפשרה, יגבר נוסח הסדר הפשרה, אלא אם מהקשר הדברים עולה כוונה אחרת.

16.  הגדרת הקבוצה היא בהתאם להחלטה לאישור התובענה כייצוגית: "כל לקוחות סלקום, אשר סלקום לא זיכתה אותם במהלך שבע השנים שקדמו למועד הגשת התביעה (דהיינו מיום 13.9.2004) [ועד ליום מתן פסק דין זה – ע.ג.] במלוא סכום ההחזרים המגיע להם, בטענה כי הזיכויים מוגבלים לתשלום בגין שירותי התקשורת שצרכו ועד ליום אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט הנכבד".

17. עילת התביעה: היא כפי שהוגדרה בהחלטה לאישור התובענה כייצוגית: "הפרת חוזי ההתקשרות שבין הלקוח לבין סלקום, בכך שסלקום נמנעה מלהעניק ללקוח את מלוא ההחזרים להם הוא זכאי על פי החוזים, בשל הגבלת גובה ההחזרים לתשלום בגין שירותי התקשורת".

18. התחייבויות סלקום על פי הסדר הפשרה:

    סעיף 32א. להסדר הפשרה קובע כדלקמן: "סלקום תשלם לכל אחד מחברי הקבוצה ... שיעור של 65% מהסכום הקובע לחבר קבוצה בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק (ממועד החיוב ועד למועד שבו תחל סלקום בביצוע ההחזרים)"

    "הסכום המצטבר של הפיצויים לחברי הקבוצה יכונה "סכום הפיצוי הכולל"

    בדיקת סלקום העלתה כי בין הרבעון האחרון של 2004 לאוגוסט 2014 קיימים כ- 270,000 חשבוניות השייכים לכ- 72,000 לקוחות, החשודים ככאלה בהם בוצע חיוב ביתר. על בסיס המדגם שנערך, הסכום הקובע (נומינאלי, לפני מע"מ) לו הייתה זכאית קבוצה זו עמד על 5.58 מיליון ₪, כך שההחזר לטובת חברי הקבוצה, לפי נוסחת הפשרה, עמד על כ 3.6 מיליון ₪ (לפני הפרשי הצמדה וריבית). למען הסר ספק יובהר כי על סלקום להשלים את הבדיקה כך שזו תתייחס גם לחשבוניות המתייחסות לתקופה שבין מועד סיום הבדיקה (אוגוסט 2014) למועד מתן פסק דין זה (וראו סעיף 1 להתייחסות הצדדים לחוות דעת הבודק מיום 23.2.2016). בהודעתה מיום 10.5.2016 מסרה סלקום כי עד סוף שנת 2015 דובר ב- 1,702 חשבוניות, המוסיפים לסכום הקובע 41,175 ש"ח (לפני הפרשי הצמדה וריבית). כן התייחסה סלקום לסוגיה ה"אפס דה-פקטו" שהועלתה מיוזמת בית המשפט. למען הסר ספק יובהר כי חשבוניות בהן סך ההחזרים קרוב מאד לסך החיובים בגין זמן אוויר (פער של פלוס/מינוס 5 אגורות) יחשבו כלקוחות ש"קופת זמן האוויר שלהם התאפסה" לעניין איתור חברי הקבוצה, וכי סלקום נדרשת לבצע את ההתאמות הנדרשות בבדיקותיה, אם טרם עשתה כן.

19. "הסכום הקובע לחבר קבוצה" נקבע בסעיף 30 להסדר הפשרה כדלקמן: "הסיכום של כל אומדני ההחזר למחזור חיוב למנוי המשויכים לאותו לקוח. כלומר, אם נמצא שהלקוח זכאי להחזר (לשיטת התובע) בגין שני מחזורי חיוב ואמדן החזר למחזור חיוב למנוי הוא 10 ש"ח במחזור חיוב אחד ו-20 ש"ח במחזור החיוב השני – הסכום הקובע לאותו חבר קבוצה יהיה 30 ש"ח."

    בהתאם להמלצת הבודק, ועל פי הודעות סלקום מהימים 10.5.2016 ו-30.5.2016 הוסכם על שינוי הגדרה זו באופן הבא: סכום ההחזר הכולל לגבי כל חברי הקבוצה שלא יקבלו החזר כספי יחולק בין יתר חברי הקבוצה לפני סבב ההחזרים הראשון, ובמקביל יזוכו מי מבין חברי קבוצה שאינם לקוחות פעילים של סלקום, אשר גובה ההחזר לו הם זכאים נמוך מ- 20 ₪, שיש להם חוב, כאשר אם ייווצרו זיכויים "כפולים" (בגין החלוקה וקיזוז החובות) תעשה התחשבנות לגבי סכומים אלה כנגד סכום השיקים שלא יפדו.

20. אופן ביצוע ההחזר נקבע בהסדר הפשרה כדלקמן: "כל חבר קבוצה יקבל את סכום הפיצוי לחבר קבוצה באמצעות זיכוי בחשבונית החודשית (אם הוא עדיין מנוי פעיל) או באמצעות משלוח שיק (אם הוא אינו מנוי פעיל)".

21. הפיצוי לחברי הקבוצה שהם מנויים פעילים של סלקום יינתן תוך 60 ימים ממועד מתן פסק דין זה. התשלום לחברי הקבוצה שאינם מנויים של סלקום יתבצע בהתאם לכתובתם הרשומה במרשם האוכלוסין, לאחר שסלקום תפנה לרשות האוכלוסין וההגירה בהתאם להוראת תקנה 13(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. השיקים שישלחו לחברי הקבוצה הללו יהיו שיקים משורטטים "למוטב בלבד", והם יהיו בתוקף למשך 90 יום ממועד המשלוח.

22. בעקבות המלצת הבודק ועל פי הודעתה מיום 10.5.2016 הסכימה סלקום לביצוע סבב חלוקה שני ביחס לכספים שלא יחולקו במסגרת הסבב הראשון במידה שכספים אלו יעלו על סף מסוים (להלן: "הסכום המינימאלי לביצוע הסבב השני"). מתכונת החלוקה של ההחזרים על פי הסבב השני תהיה זהה למתכונת החלוקה של הסבב הראשון קרי הזכאים להחזר על פי הסבב השני יהיו הן לקוחות פעילים של סלקום והן חברי קבוצה שאינם לקוחות פעילים, אשר פדו את ההמחאה שנשלחה אליהם, ואשר סכום ההחזר לו הם זכאים בסבב השני עולה על 20 ש"ח.

    בהודעתה, הותירה סלקום לשיקול דעת בית המשפט את קביעת הסכום המינימאלי לביצוע הסבב השני בטווח שבין 250,000 ש"ח ל- 500,000 ש"ח. לאחר ששקלתי את טיעוני סלקום בדבר העלויות של ביצוע סבב שני, ובשים לב לכך שבת"צ 26858-06-14 אושר סף של 500 אלף ש"ח, הגעתי למסקנה כי יש להעמיד את הסף לביצוע סבב שני על 500,000 ש"ח גם בתיק זה (שהיקף ההשבה בו אינו שונה משמעותית, אם מביאים בחשבון את הפרשי ההצמדה והריבית).

23. סכומים שלא יפרעו על ידי חברי הקבוצה יועברו על ידי סלקום כתרומה בהתאם לתוכנית תרומה שיגישו הצדדים לאישור בית המשפט.

24. ויתור ומעשה בית דין – סעיף 33 להסדר הפשרה קובע כי

    "מוסכם על הצדדים, כי עם אישור ההסדר, יתגבש אוטומטית ויתור וסילוק סופי, מלא ומוחלט של כל אחד מחברי הקבוצה (שלא הגיש הודעת פרישה בהתאם לסעיף 18(ו) או לפי תנאים שייקבעו לפי סעיף 19(ד) לחוק תובענות ייצוגיות ככל שייקבעו) ומעשה בית דין כלפי סלקום וכל תאגיד שבשליטתה, במישרין או בעקיפין וכל תאגיד השולט בה לרבות כל נושאי המשרה בהם, על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות, מכל מין ו/או סוג כלשהו ביחס לעילות נושא התובענה, בין שידועים כיום ובין שייוודעו בעתיד, בין אם מותלים ובין אם לאו, וביחס לכל הליך משפטי ו/או מעין משפטי (ובכלל זה הליך בוררות) ו/או תביעה שנובעת מן המעשים והמחדלים הנטענים בתובענה ובבקשה לאישור, בין אם הם ידועים כיום ובין שייוודעו בעתיד".

    נוכח נוסחו הרחב של הסעיף מובהר בזאת כי הוויתור ומעשה בית דין הקמים מכוח הסדר הפשרה יהיו ביחס לעילות התביעה המפורטות בהחלטה לאישור התובענה כייצוגית בלבד.

25. המלצה לעניין גמול ושכר טרחה – בסעיף 43 להסדר הפשרה המליצו הצדדים כי הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא הכוח המייצג יהיו כדלקמן:

    • לתובע המייצג סלקום תשלם גמול בסכום המהווה 5% בתוספת מע"מ מסכום הפיצוי הכולל, כנגד חשבונית מס.

    • לב"כ התובע המייצג סלקום תשלם שכ"ט בסכום המהווה 17% מסכום הפיצוי הכולל בתוספת מע"מ כדין, כנגד חשבונית מס.

    • הגמול ושכ"ט יחולקו לשני תשלומים. 75% ישולמו על ידי סלקום תוך 60 ימים ממועד מתן פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה ו-25% הנותרים בתוך 30 ימים מיום העברת התרומה.

       

      ד. אישור הסדר הפשרה

26. לאחר בחינת הסדר הפשרה מצאתי כי הסדר הפשרה הוא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת". השיקולים שהנחו אותי בקביעה זו הם הבאים:

    • עסקינן במקרה בו אושרה בקשה לניהול תובענה כייצוגית. כידוע, נטל ההוכחה המוטל על מבקש / תובע מייצג הוא מדורג וככל שמתקדם ההליך הוא נדרש לעמוד ברף גבוה יותר (ראו: ת"צ (מרכז) 33277-12-11 ליבוביץ נ' קרסו מוטורס בע"מ (ניתן ב- 14.5.2014) וכן ת"צ (מרכז) 9582-05-13 גינר נ' חברת החשמל לישראל (ניתן ב- 27.3.2016)). העובדה כי הבקשה לניהול התובענה כייצוגית אושרה מעידה על כך שסיכויי התביעה להתקבל טובים, שכן התובע עמד בנטל לשכנע את בית המשפט כי הראיות שהונחו יוצרות אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה. אולם, אין לומר שסיכויי התביעה להתקבל וודאיים, שכן בשלב ניהול התובענה עדין נדרש התובע המייצג לשכנע את בית המשפט כי הורם הנטל ברמת וודאות של מאזן הסתברויות.

    • העובדה כי התובע המייצג צלח את שלב אישור הבקשה לניהול התובענה כייצוגית משפיעה, מטבע הדברים, על היקף הפיצוי לחברי הקבוצה. אך ברור כי בשלב מתקדם זה, היקף הפיצוי צריך להיות גבוה יותר מאשר הסדר פשרה אליו מגיעים הצדדים בשלב אישור הבקשה כייצוגית. בשים לב לכך, ובתתי את הדעת על סיכויי התביעה, ועל האינטרס של חברי הקבוצה בסיום מוקדם ככל הניתן של ההליכים, שיעור הפשרה עליו הסכימו הצדדים (65% מהיקף גביית היתר, כשהוא מחושב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית) הוא סביר והוגן. יצויין כי שווי הסדר הפשרה נאמד על ידי סלקום בכ- 3.65 מיליון ש"ח לפני הוספת הפרשי הצמדה וריבית (המהווים 65% מה"סכום הקובע" שנאמד על ידי סלקום ב- 5.62 מיליון ₪ לפני הפרשי הצמדה וריבית).

    • על פי דיווחי סלקום הקבוצה מונה כ- 270,000 חשבוניות המשויכות לכ- 72,000 לקוחות. מנתוני הבודק עולה כי רוב גדול של לקוחות אלו צפויים לקבל בעקבות הסדר הפשרה זיכוי בפועל (על פי דוח הבודק ישנם 13,473 לקוחות שאינם פעילים שסך ההחזר לו הם זכאים אינו עולה על 30 ש"ח. נוכח העובדה כי סלקום הסכימה להוריד את סף הפיצוי המינימלי ל- 20 ש"ח מתבקשת המסקנה כי מספרם של הלקוחות שלא צפויים לקבל בפועל פיצוי נמוך יותר. יצוין כי סכומי ההחזר לו זכאים לקוחות שלא יקבלו פיצוי בפועל יחולק בכל מקרה בין יתר חברי הקבוצה, כך שהוא לא יוותר בכיסה של סלקום). גם העובדה כי סלקום הסכימה לביצוע סבב חלוקה שני מהווה שיקול חשוב בבואי לבחון את סבירות ההסדר המוצע, שכן סבב נוסף מקדם את המטרה שהפיצוי יגיע בסופו של יום ישירות לחברי הקבוצה שנפגעו. לבסוף, כל יתרה של תגבה על ידי חברי הקבוצה תועבר לתרומה.

      אופן ביצוע ההסדר גם הוא מטיב עם חברי הקבוצה שכן אינו מטיל עליהם נטל משמעותי – חברי הקבוצה שעודם לקוחות סלקום לא נדרשים כלל לבצע פעולה כלשהי. חברי הקבוצה שאינם לקוחות סלקום נדרשים לטרחה מועטה יחסית בדמות הפקדת המחאה.

    • שיקולי הרתעה: היקף הסדר הפשרה, אליו יש לצרף את עלויות ניהול ההליך, לרבות שכרו של הבודק שהושת על סלקום, ועלויות ביצוע הסדר הפשרה, וכן הגמול ושכר הטרחה (שביחד עם סכום הפיצוי הכולל לחברי הקבוצה מביאים את התשלומים הישרים של סלקום מכוח הסדר הפשרה ל- 81.3% מגביית היתר) יוצרים לדעתי תמריץ שלילי מפני התנהלות דומה של סלקום או של חברות דומות בתחום.

    • אישור הסדר הפשרה תואם להמלצות הבודק וזאת בין היתר לאור הסכמת סלקום לקבל את כל השינויים בהסדר הפשרה שהציע הבודק.

    • ב"כ היועמ"ש הודיעה כי אין בכוונתה להתנגד להסדר הפשרה ואיש מחברי הקבוצה לא הודיע על רצונו להתנגד להסדר הפשרה או שלא להיכלל בו.

27. לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי יש מקום לאשר את הסדר הפשרה כמבוקש, ולתת לו תוקף של פסק דין.

    ה. גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבאי הכוח המייצגים

28. הצדדים המליצו כי סלקום תישא בתשלום גמול לתובע המייצג בשיעור של 5% בתוספת מע"מ מסכום הפיצוי הכולל שישולם לחברי הקבוצה, כנגד חשבונית מס. שיעור זה נראה לי סביר בשים לב לתועלת שצמחה לקבוצה מניהול ההליך ולאור תרומתו של התובע המייצג. הסכום האמור ישולם בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה.

29. כמו כן המליצו הצדדים כי סלקום תישא בתשלום שכר טרחת בא הכוח המייצג בשיעור של 17% בתוספת מע"מ מסכום הפיצוי הכולל, כנגד חשבונית מס. גם סכום זה נראה לי סביר בשים לב להשקעה שנדרשה מבא הכוח המייצג בניהול ההליך והמשא ומתן לפשרה ובשים לב לטובת ההנאה שצמחה לקבוצה. בבואי לבחון סכום זה שמתי לנגד עיני גם את העובדה שנפסק לבא הכוח המייצג, במסגרת ההחלטה על אישור התובענה כייצוגית סך של 50,000 ש"ח (כולל מע"מ).

30. יחד עם זאת, סבורני שיש לפצל באופן מעט שונה את מועדי תשלום שכר הטרחה המוצעים וזאת על מנת להבטיח פיקוח מיטיבי על ביצוע הסדר הפשרה. לפיכך, הריני להורות כדלקמן: 50% משכר הטרחה ישולם לבא הכוח המייצג בתוך 14 ימים ממתן פסק דין זה. 25% משכר הטרחה ישולם לבא הכוח המייצג, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק דין זה, בתוך 14 ימים ממועד מתן הודעת סלקום בדבר התחלת שליחת השיקים לחברי הקבוצה שחדלו להיות לקוחות סלקום, ואילו היתרה תשולם לבא הכוח המייצג, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק דין זה, תוך 14 ימים ממועד מתן ההחלטה בדבר השלמת ביצוע הסדר הפשרה.

    ו. סוף דבר

31. לאור האמור לעיל הריני מאשר את הסדר הפשרה, בכפוף למפורט בפסק דין זה.

32. הגמול לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג יהיה כמפורט בפסקאות 28 - 30 לעיל.

33. בא הכוח המייצג יפקח על ביצוע הסדר הפשרה. חבר קבוצה אשר יתקל בבעיה בקשר לביצוע הסדר הפשרה יהיה זכאי לפנות לבא הכוח המייצג, והוא יטפל בתלונתו מול סלקום מבלי שחבר הקבוצה יידרש לשלם שכר טרחה או כל תשלום אחר בגין הטיפול.

34. הצדדים יפרסמו על חשבון סלקום הודעה בדבר אישור הסדר הפשרה בהתאם לסעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בשניים מארבעת העיתונים היומיים הנפוצים בישראל. נוסח ההודעה יסוכם בין הצדדים, ויוגש לאישור בית המשפט עד ליום 4.7.2016. הפרסום יהיה בתוך 7 ימים מהמועד בו יאשר בית המשפט את הנוסח.

35. סלקום תמסור לבית המשפט הודעה בדבר השלמת ביצוע הסדר הפשרה עד ליום 1.11.2016. להודעה זו יצורף תצהיר בו ימסרו פרטים בדבר ביצוע כל אחת מהתחייבויות סלקום על פי ההסדר, וכן תחשיב בדבר היתרה לתרומה, ככל שתיוותר יתרה כזו. כן תפורט בהודעה המלצת הצדדים בדבר יעד התרומה, ויצורפו אליה האישורים הדרושים לצורך ביצוע התרומה.

36. בהתאם לבקשת הצדדים, ועל מנת שהפיצוי יגיע לכתובתם הנכונה של כמה שיותר מחברי הקבוצה, ניתן בזאת צו לרשות האוכלוסין להעביר לסלקום את כתובתם הנוכחית של חברי הקבוצה שאינם עוד לקוחות סלקום, וזאת בהתאם לרשימה שתעביר סלקום. עלויות האיתור והעברת המידע, ככל שיהיו כאלה, ישולמו על ידי סלקום.

     

    המזכירות תעביר פסק דין זה למנהל בתי המשפט לצורך עדכון פנקס התובענות הייצוגיות.

    ניתן היום, כ"א סיוון תשע"ו, 27 יוני 2016, בהעדר הצדדים.

    תז"פ 5.7.16, 2.11.16

     

    פרופ' עופר גרוסקופף, שופט