הצדדים בתיק שלפניי הגיעו להסדר פשרה בתובעה ייצוגית, והסדר זה אושר על ידי בית המשפט. ואולם, משביקשו המשיבות ליישם את הסדר הפשרה, התברר להן כי אין באפשרותן לתת את ההטבה שנקבעה בהסדר הפשרה בדרך שהוסכמה ואושרה. לאור זאת, החליטו המשיבות על דעת עצמן, וללא קבלת אישור מבית המשפט, להעניק את ההטבה בדרך אחרת, שונה מזו שסוכמה. החלטה זו דנה במשמעויות שיש לסטייה מהקבוע בהסדר פשרה שהוסכם ללא אישור בית המשפט, ומבהירה מדוע היא מצדיקה להטיל על המשיבה להעביר סכום נוסף, בסך של 171,650 ש"ח, כתרומה.
רקע עובדתי
1.ביום 13.10.2015 ניתן על ידי פסק דין המאשר הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבנדון. עניינה של התובענה היה בטענה כי המשיבות יצרו ושיווקו תוספי תזונה בשם "מרווה מרושתת (Salvia sclaria) אומגה 3 ממקור צמחי", כאשר מוצרים אלו לא הכילו כלל שמן מרווה מרושתת, אלא שמן פרילה (להלן: "המוצר"). במסגרת הסדר הפשרה נטלו על עצמן המשיבות התחייבויות שונות, שתכליתן פיצוי הצרכנים באמצעות החזר כספי או זיכוי, לפי בחירת הצרכן, וכן באמצעות פיצוי הלקוח במקרה שיצהיר כי צרך את המוצר. עוד נקבע בהסכם כי אם בתום תקופת המימוש "יפחת סכום ההטבה מסכום של 550,000 ש"ח, ישלמו המשיבות את ההפרש כתרומה שתינתן לעלם – עמותה לנוער במצבי סיכון (ע"ר)".
2.ויובהר, שיווק המוצר על ידי המשיבות נעשה בעיקר באמצעות "רשת חברתית", המורכבת ממפיצים ולקוחות סופיים (כאשר המפיצים מהווים גם חלק מהלקוחות הסופיים, קרי צורכים חלק מהמוצרים שהם רוכשים בעצמם, וחלק מוכרים הלאה). המנגנון המורכב שנקבע בהסדר הפשרה לחלוקת ההטבה ביקש להבטיח כי ההשבה והפיצוי יינתנו למשתמשי המוצר, דהיינו ללקוחות הסופיים, וכי מפיץ יהיה זכאי להטבה רק אם וככל שהוא צרכן סופי.
3.ביום 14.11.2016 הגישה המשיבה הודעה על ביצוע הסדר הפשרה, אליה צורף תצהיר מטעם מנהל המשיבה 2, מר יואב ניר (להלן: "המנהל ניר"). בתצהיר זה נאמר כי אף לקוח לא פנה ישירות למשיבות, וכי המפיצים לא הסכימו לחשוף את פרטי הלקוחות שלהם, מהחשש שהמשיבות יעקפו אותם, וימכרו ישירות לצרכנים הסופיים. מטעם זה לא הייתה אפשרות להוציא לפועל את המנגנון שנקבע בפסק הדין, ולפצות ישירות את ציבור הלקוחות. במצב דברים זה, "כדי שלא לסכל את ההסדר הסכימה אינהרב [המשיבה 2] להעניק למפיצים שביקשו זאת מוצרים בהיקף שנגזר ממספר המוצרים שנרכשו בזמנו על ידי אותם מפיצים, ואשר אותם לא החזירו בזמנו לאינהרב כנגד קבלת זיכוי" (סעיף 6 לתצהיר ניר). עוד נמסר כי מספר המוצרים שניתנו למפיצים בחינם עומד על 1629, וזאת על בסיס התחשיב לפיו היה על המשיבה להשיב 1086 מוצרים, והיא התחייבה שאם ההשבה תהיה במוצרים, הרי שיחס ההשבה יהיה 150%. שווי המוצרים שחולקו הוערך על ידי המנהל ניר בתצהירו בסכום של 591,395 ש"ח (לפי תחשיב של 210 ש"ח למוצר).
4.מאחר שהדרך בה בוצע הסדר הפשרה לא תאמה את הדרך שנקבעה בהסדר הפשרה ובפסק הדין המאשר אותו, זימן בית המשפט מיוזמתו דיון ליום 7.12.2016. בדיון זה הוצג לפני הצדדים הקושי הטמון בכך שביצוע הסדר הפשרה אינו תואם את אשר הוסכם ואושר, והועלה החשש כי בעקבות זאת ההטבה לא הגיעה ליעדה, דהיינו לצרכנים הסופיים של המוצר (להבדיל מהמפיצים). בא כוח המשיבות ביקש שהות לבחינת עניין זה, ולפיכך נקבע כי המשיבות יגישו בתוך חודש הודעת הבהרה ביחס לשאלה "האם ההטבה שניתנה למפיצים הועברה לציבור הלקוחות וכיצד ניתן לוודא עניין זה".
5.ביום 8.1.2017 הגישו המשיבות הודעה מטעמן, בה נמסר כי המוצרים שחולקו בחינם ניתנו למר איתן ארד, העומד בראש קבוצת המפיצים של החברה (להלן: "המפיץ ארד"), וכי הוא אישר לבקשת החברה הן קבלה של 1,629 מוצרים ללא תמורה והן חלוקה של 1,284 מהם. להודעה זו צורף תצהיר לאקוני בו אישר המפיץ ארד כי קיבל 1,629 מוצרים ללא תמורה, וכי "המוצרים שקיבלנו התקבלו לאחר שהתחייבנו להעביר אותם, ללא תמורה, למי שרכש וצרך בזמנו את מוצרי המרווה". עוד נאמר בתצהיר כי בינתיים חולקו 1,284 מוצרים, כי המצהיר מחויב לחלק את יתר 345 המוצרים ללא תמורה, וכי אין הוא מוכן להציג למשיבה את שמות הלקוחות הסופיים מאחר שמדובר בסוד מסחרי. ביום 19.2.2017 הוגש תצהיר משלים, אליו צורף תצהיר נוסף של המפיץ ארד, בו הוא מאשר כי חולקו כל המוצרים שנמסרו לו ללא תמורה.
6.בשל לשונם הלאקונית של התצהירים, אשר לא כללו הבהרה ברורה כי המוצרים הוחזרו לצרכנים הסופיים, זימנתי דיון נוסף, אליו זומנו גם המצהיר (המפיץ ארד) וגם באת כוח היועמ"ש (עו"ד ענת בינדר-גלעדי). דיון זה התקיים היום, ובראשיתו הבהיר המפיץ ארד, בחקירה קצרה, את השימוש שנעשה על ידו ב- 1,629 המוצרים שנמסרו לו ללא תמורה על ידי המשיבה 2. מעדותו עולה כי מוצרים אלו אומנם חולקו על ידו, ואולם רק לאותם מפיצים ובתי עסק שרכשו מוצרים נוספים. במילים אחרות, 1629 המוצרים חולקו על ידי המפיץ ארד כמקדם מכירות על מנת להחיות את רשת המשיבה, ולא ניתנו ללקוחות הסופיים כפיצוי שאינו תלוי בדבר. לא זו אף זו, מאחר שהמוצרים הללו לא סומנו בדרך המאבחנת אותם (למשל, "מוצרים לא למכירה"), אין כל דרך לוודא שהם לא נמכרו ללקוחות הסופיים. בעניין זה העריך מר ארד כי ביחס למוצרים שחולקו לנטורופתים יש סיכוי טוב כי הללו חולקו על ידם כהטבה למטופלים שלהם (קרי הלקוחות הסופיים הרוכשים מהם), וזאת לאור הנחתו שהמטופלים הם צרכנים חוזרים, המודעים לכך שהם זכאים להטבה. לעומת זאת, ביחס לבתי הטבע, בהם הלקוחות הסופיים הם צרכנים מזדמנים, אישר כי המצב ככל הנראה שונה, וכי אין סיבה טובה להאמין שבתי הטבע העבירו את ההטבה הלאה. עוד מסר המפיץ ארד כי מבין 1629 המוצרים 400 חולקו לבתי טבע, והיתרה לרשת המפיצים שהוא עומד בראשה, וכי הוא לא הבהיר למפיצים שעליהם לחלק את המוצרים כהטבה ללא תמורה ללקוחות. כן ציין כי המצב בו מפיץ הוא גם צרכן הינו שכיח ברשת השיווק של המשיבות, והעריך כי ביחס ל- 50% - 62.5% מהמוצרים (800 - 1000 מתוך 1600) מפיץ הוא גם צרכן סופי.
7.באת כוח היועמ"ש ציינה כי לאור עדותו של המפיץ ארד "יש פה קושי מאד גדול בהתנהגות הנתבעת. זה לא עולה בקנה אחד עם הסדר הפשרה...", וכי ככל שלא ניתן היה לחלק את ההטבה בהתאם להסדר הפשרה, היה מקום להעביר את ההטבה כתרומה. עוד הוסיפה כי "עולה מהעדות שהיתה פה דרך שיווקית, מקדם מכירות, כאשר ברור שזה כשלעצמו פוגע בתכלית התובענה הייצוגית, ולא לשם כך הדבר נועד" (פרוטוקול 20.3.2017, עמוד 11 שורות 22 – 26).